Guarda e Tutela de Crianças e Adolescentes no Brasil (ECA)

Guarda de Crianças e Adolescentes

A guarda, após a separação, pode ser unilateral ou compartilhada. A dica no Código Civil (CC) referida diz respeito aos que nascem com vida, tendo assim aptidão o adolescente, que precisa de autorização. Na guarda unilateral, apenas um dos pais a detém, enquanto na compartilhada, a criança mora com um dos pais, mas o outro participa ativamente da vida da criança.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) não adota uma política de estímulo à adoção similar à dos EUA. No Brasil, uma pessoa não pode simplesmente decidir que não quer cuidar do filho e entregá-lo para adoção. Quem deseja adotar deve estar inscrito no cadastro nacional de adoção, e quem deseja entregar os filhos para adoção precisa apresentar motivos reais, comprovando a incapacidade de cuidar das crianças ou adolescentes.

Uma das finalidades da guarda é regularizar a posse de fato. Ou seja, a guarda, como medida de segurança, formaliza uma situação de posse preexistente (anteriormente apenas de fato), convertendo-a em guarda legal.

Tipos de Guarda Judicial

• Guarda Provisória: Concedida durante o estágio de convivência (art. 46 do ECA).
• Guarda Definitiva: Conferida por sentença com resolução de mérito.

Outras Situações de Guarda no ECA

• Para regularizar a posse de fato (art. 33, §1º do ECA).
• Guarda deferida liminar ou incidentalmente nos procedimentos de tutela e adoção (art. 33, §1º do ECA).
• Guarda permanente/definitiva (art. 33, §2º do ECA).
• Guarda legal do dirigente de entidade de acolhimento (art. 92, §1º do ECA).

Acolhimento Institucional e Familiar (Lei nº 12.010/2009)

ATENÇÃO! Conforme Valter Kenji, a Lei nº 12.010, de 3 de agosto de 2009, conceituou dois tipos de acolhimento:

• Acolhimento Institucional: Realizado em instituição de abrigamento (antiga denominação: abrigo). Caracteriza-se pela permanência da criança ou adolescente em uma entidade de atendimento governamental ou não governamental.
• Acolhimento Familiar: Realizado por meio da guarda. Não deve ser confundido com a antiga adoção simples, na qual o procedimento era mais singelo, e a criança ou adolescente ficava como se estivesse efetivamente adotado. No acolhimento familiar, existe um controle mais rigoroso da Vara da Infância e da Juventude (VIJ) e da própria entidade que realiza tal programa. A pessoa responsável ficará com o termo de guarda.

Observação: O termo de guarda é previsto no art. 32 do ECA.

ATENÇÃO! A jurisprudência aponta que, em alguns casos (ex.: instabilidade financeira), mesmo que um dos pais entregue a criança para outrem, isso não configura abandono. O genitor poderá, posteriormente, reaver ou não a guarda da criança, sempre com base no princípio do melhor interesse da criança.

Tutela de Crianças e Adolescentes

Segundo Válter Kenji Ishida, a tutela é uma das formas de colocação do menor em família substituta de modo definitivo. Diferentemente da adoção, a tutela visa suprir a carência de representação legal. (...) Também, neste mesmo raciocínio, serve para que irmãos ou avós possam ter a representação legal do menor, já que a lei, pela proximidade sanguínea, veda a adoção por eles em certas circunstâncias.

Segundo Jason Albergaria, seguindo a definição de Silvio Rodrigues, a tutela é um conjunto de poderes e encargos conferidos por lei a um terceiro para que zele pela pessoa de um menor que se encontre fora do poder familiar e lhe administre os bens.

A tutela (encargo público imposto pelo Estado, por meio de um juiz, sendo obrigatório o exercício da função) difere da guarda, pois pressupõe a inexistência simultânea do poder familiar. TUTELA E PODER FAMILIAR SÃO INSTITUTOS EXCLUDENTES! A tutela se dirige à representação e ao cuidado dos menores na ausência dos pais biológicos ou na perda ou suspensão do poder familiar destes. Convém lembrar que o menor sempre precisa de representante legal.

O poder familiar dos pais não necessita de ato judicial; o simples parentesco biológico já o confere. Por outro lado, para o tutor ter o poder familiar, é necessário que um juiz decida.

A tutela, assim como a guarda, não pressupõe um vínculo de parentesco. O parentesco da criança com sua família natural NÃO é rompido (a criança continua sendo filha de seu pai e de sua mãe). Na adoção, entretanto, surge um novo vínculo parental entre a família adotante e o adotado. Os pais adotivos (substitutos) passam a deter o poder familiar e estabelece-se um parentesco civil, sendo o parentesco da criança com sua família natural rompido.