Guia Completo sobre Licitações: Lei 8.666/93 e Tipos

1. Fundamento Legal

Sendo a licitação o ato da Administração Pública para a contratação de serviços ou aquisição de produtos com terceiros, primeiramente, antes de adentrar no tema das licitações, é importante deixar registrado, de plano, os fundamentos legais nos quais se estabelecem os pilares desse importante instituto jurídico.

Na Constituição Federal, temos o artigo 22, inciso XXVIII, artigo 37, inciso XXI, e artigo 173, § 1º, inciso III, in verbis:

“Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Art. 173 Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública.”

Da mesma forma, ainda temos como fundamento legal a Lei nº 8.666/93, que trata especificamente das licitações e contratos da Administração Pública, a Lei nº 8.987/95, que estabelece a lei geral das concessões, a Lei nº 10.520/02, que disciplina acerca do pregão, e a Lei nº 11.079/04, que estabelece as concessões especiais.

2. Finalidades da Lei nº 8.666/93

A Lei nº 8.666/93, como já mencionado, é a lei que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitação e contratos da Administração Pública e, logo em seu artigo 3º, apresenta três finalidades básicas de qualquer licitação e também alguns princípios específicos, quais sejam:

1. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: tanto a Administração quanto os licitantes devem obedecer às regras do edital. Logo, o edital é considerado lei entre as partes e, como não poderia deixar de ser, está sujeito ao controle de legalidade.
2. Julgamento objetivo: o julgamento das propostas do licitante deve pautar-se em seus aspectos objetivos, sob pena de ilegalidade. Em outras palavras, coíbe práticas de indicação e pré-selecionados.
3. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato: nos contratos administrativos, deve-se sempre priorizar o equilíbrio entre as partes contratantes a fim de coibir desigualdades.

Interessante notar, porém, que o § 2º do artigo 3º da Lei nº 8.666/93 prevê expressa autorização para o tratamento desigualitário no caso de empate entre licitantes, garantindo-se a preferência aos bens e serviços:

• Produzidos no Brasil;
• Produzidos ou prestados por empresa brasileira; e
• Produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

Se nenhum desses critérios for o suficiente para o desempate, então este se dará por meio de sorteio, nos termos do artigo 42, § 2º, garantindo-se a sessão pública ou através da margem de preferência, nos termos do artigo 3º, §§ 5º a 12. Ambas as possibilidades devem estar previstas no edital, sob pena de nulidade.

Pela margem de preferência, pode haver tratamento desigualitário para produtos manufaturados e serviços nacionais que atendem às normas técnicas brasileiras, o que se justifica na soberania nacional e também no objetivo da República do Brasil de desenvolvimento nacional.

A margem de preferência só poderá ser de, no máximo, 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros, podendo ser estendida para bens e serviços originários do Mercosul.

3. Modalidades de Licitação

As modalidades de licitação previstas na Lei nº 8.666/93 são: concorrência, tomada de preço, convite, leilão e concurso. Vejamos as especificidades de cada uma delas:

3.1 Concorrência (Art. 22, § 1º)

Concorrência é a modalidade de licitação por excelência, ou seja, a principal e mais utilizada por ser a mais completa.

Se destina às maiores e mais sofisticadas contratações, podendo substituir qualquer outra modalidade.

Na concorrência, pode haver a participação de qualquer interessado, independentemente de registro cadastral, que é aquele conceituado como o banco de dados público previsto e detalhado nos artigos 34 a 37 da Lei nº 8.666/93, o qual contém o registro dos licitantes que frequentemente participam das licitações, com validade de um ano, cujo objeto é a demonstração antecipada de aptidão para celebrar contratos com a Administração Pública. Em outras palavras, na concorrência deve haver fase de demonstração de aptidão para contratar com a Administração Pública, logo, o registro cadastral é irrelevante.

Os limites financeiros da concorrência, ou seja, é obrigatória a modalidade de concorrência quando o valor a ser contratado for:

• Para obras ou serviços de engenharia: valor acima de 1,5 milhões de reais.
• Para serviços e compras: valor superior a 650 mil reais.

Conforme dispõe o artigo 23, inciso I, ‘c’, II, ‘c’ da Lei nº 8.666/93.

Ademais, o resumo do edital da concorrência deve ser publicado no mínimo uma vez no diário oficial e também em jornal de grande circulação na região em que se operacionalizará a obra ou será prestado o serviço, com a indicação expressa do local do edital, com antecedência de 45 dias se for melhor técnica ou melhor técnica e preço e, 30 dias de antecedência para os demais tipos de licitação (artigo 21, incisos I a III e §§ 1º e 2º).

3.1.1 Etapas Principais da Concorrência

Após a análise da modalidade de licitação da concorrência, é importante também analisarmos sistematicamente as principais etapas da mesma antes de continuarmos com a análise das modalidades licitatórias. Vejamos:

1. O edital: O edital é típico ato administrativo e pode conter erros que são impugnados administrativa ou judicialmente, inclusive cabendo pedido de esclarecimentos para a comissão de licitação, nos termos do artigo 40 e seguintes da Lei nº 8.666/93. No caso de modificações no edital, este deverá ser republicado. O edital pode ainda ser conceituado como aquele ato que delimita os objetivos da licitação, definindo sua modalidade, tipo, sanções aplicadas aos licitantes faltosos e ao contratado faltoso futuramente, além da possibilidade de recursos e sua competência. Nos ‘anexos’ do edital deve conter uma minuta do futuro contrato a ser assinado.
2. Qualificação: A qualificação dos licitantes (artigo 27 a 31 da Lei 8.666/93) deve ser realizada mediante apresentação da habilitação jurídica, qualificação técnica, econômica e financeira, bem como apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal trabalhista. Nesse sentido, cada licitante apresenta uma série de documentos em envelope lacrado, separado da proposta, os quais atestam sua aptidão sob os vários aspectos acima descritos. Outrossim, também o licitante deve cumprir o disposto no artigo 7º, inciso XXXIII, da Constituição Federal, ou seja, proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.
3. Exame, julgamento e classificação das propostas: O licitante que não for considerado hábil na segunda etapa é desabilitado e devolver-se-á a ele o seu envelope da proposta ainda lacrado. Os envelopes abertos serão somente os dos habilitados para a licitação. Logo após, as propostas serão julgadas conforme o edital e se estabelecerá a ordem de classificação, sendo desclassificados aqueles que não cumprirem com três requisitos: proposta séria, firme e concreta. Se o licitante for considerado desabilitado ou desclassificado, cabe recurso administrativo, nos termos do artigo 109 da Lei de Licitações, o qual será endereçado para a comissão julgadora com a finalidade de possível retratação; caso isso não ocorra, a própria comissão encaminhará o recurso à autoridade hierarquicamente superior competente. O prazo para interposição de recurso é de cinco dias a partir da intimação do ato, com efeito suspensivo, continuando o licitante como se habilitado fosse até o julgamento. Importante ressaltar, porém, que o licitante pode levar o dissídio também ao judiciário. Após, então, ocorre a homologação da licitação, ou seja, atesta-se a regularidade jurídica do processo licitatório, realizada pela comissão superior, ou a invalidação da mesma, sendo esta total ou parcial. Caso ocorra a homologação, parte-se para a adjudicação, ou seja, declara-se o primeiro classificado como vencedor da licitação e, consequentemente, que sua proposta poderá ser aceita para fim de futuro contrato. Isso porque não há o direito líquido e certo do vencedor da licitação na realização do contrato, mas sim mera expectativa, uma vez que a Administração Pública tem a discricionariedade para realizar o contrato ou não. Sendo assim, o processo licitatório tem fim e o vencedor passa a ser chamado de “adjudicatário”.

3.2 Tomada de Preços (Art. 22, § 2º)

A tomada de preços é a modalidade de licitação intermediária, podendo participar somente licitantes cadastrados, ao contrário da concorrência. Interessante observar, porém, que excepcionalmente podem participar interessados não cadastrados, desde que obedecida a seguinte exigência legal: demonstração para a comissão de licitação de que atendem todas as exigências para cadastramento no prazo de até três dias à data para o recebimento das propostas.

Da mesma forma que na modalidade de concorrência, o extrato (resumo) do edital deve ser publicado no mínimo uma vez no diário oficial e uma vez em jornal de grande circulação da região onde será executado o contrato com antecedência de, no mínimo, 30 dias no caso do tipo de melhor técnica e técnica e preço, ou 15 dias nos demais tipos de licitação.

Os limites financeiros da modalidade tomada de preço são:

• Obras e serviços de engenharia: valor maior que 150 mil até 1,5 milhões.
• Para outros serviços e compras: valor acima de 180 mil até o montante de 650 mil reais.

3.3 Convite (Art. 22, § 3º)

O convite, por sua vez, é a modalidade mais simples de licitação e se destina às contratações menores da Administração Pública.

Tão simples é essa modalidade de licitação que até mesmo o edital é dispensado, sendo substituído pelo instrumento convocatório denominado carta-convite, o qual consiste no envio, para alguns interessados, do convite para a participação da licitação.

A priori, só poderão participar da licitação os efetivamente convidados, devendo ter, no mínimo, três convidados para que a licitação seja válida. Porém, excepcionalmente, qualquer interessado poderá participar desde que cumpra os seguintes requisitos: só poderão participar aqueles que não receberam a carta, todavia, têm registro cadastral demonstrando a aptidão para contratar com a Administração Pública, e exteriorização da vontade de participar em até 24 horas contadas da data para receber a proposta.

Não há necessidade de publicação da carta no diário oficial nem tampouco em jornal, porém, exige-se sua fixação em local específico e apropriado da repartição pública licitante.

Os limites financeiros do convite são:

• Para obras e serviços de engenharia: até 150 mil reais.
• Para compras e outros serviços: até 80 mil reais.

No caso de ser necessário outro convite com objeto análogo ou idêntico, a Administração Pública não poderá convidar os mesmos licitantes enquanto existirem cadastrados o suficiente para novo convite, ou seja, no mínimo três. A cada novo convite é obrigatório convidar no mínimo um novo interessado, conforme regra expressa do artigo 22, § 6º, da Lei nº 8.666/93.

3.4 Concurso (Art. 22, § 4º)

Primeiramente, é importante frisar que o concurso como modalidade de licitação não tem qualquer ligação com o concurso público para preenchimento ou provimento de cargos.

Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias, não havendo necessidade de publicação no jornal.

Nessa modalidade, é imprescindível que, além do edital, também haja o regulamento próprio para detalhar as qualificações dos participantes, definição da comissão de julgamento, forma de apresentação de trabalhos, etc.

3.5 Leilão (Art. 22, § 5º e Art. 53)

O leilão é a modalidade de licitação na qual podem participar quaisquer interessados, independentemente de registro prévio. Se destina exclusivamente à alienação de bens móveis inservíveis (não afetados) da Administração Pública e que sejam objeto de apreensão e penhora.

Excepcionalmente, poderá haver leilão para a alienação de bem imóvel, desde que haja enquadramento no artigo 19 da Lei nº 8.666/93:

“Os bens imóveis da Administração Pública, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderão ser alienados por ato da autoridade competente, observadas as seguintes regras:

I - avaliação dos bens alienáveis;

II - comprovação da necessidade ou utilidade da alienação;

III - adoção do procedimento licitatório, sob a modalidade de concorrência ou leilão.”

Sempre o critério adotado será o de maior lance/maior preço, o qual nunca poderá ser inferior ao preço da avaliação do bem, que deverá ocorrer sempre antes do leilão e, no caso de bem imóvel, também é imprescindível a autorização legislativa. Ademais, importante frisar que o preço deve ser pago à vista, excepcionalmente admitido pagamento parcelado com apresentação prévia de sinal (nunca inferior a 5% do valor do bem), se o edital permitir.

Essa modalidade exige a presença do edital, sendo seu resumo publicado no diário oficial e um jornal de grande circulação por, no mínimo, uma vez, com antecedência de 15 dias.

O leilão poderá ser atribuído a um leiloeiro estranho ao serviço público ou a um servidor.

3.6 Pregão (Lei nº 10.520/02)

Outra modalidade de licitação não prevista na Lei nº 8.666/93 é o pregão, o qual se destina às contratações de bens e serviços comuns (artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/02), os quais, por sua vez, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio de especificações usuais do mercado, exemplo: material de escritório, galão de água, produtos de limpeza em geral.

Para o pregão, é obrigatoriamente exigido o tipo do menor preço e poderá ser realizado de duas formas: eletrônica ou viva voz.

As inovações trazidas pela Lei nº 10.520/02 em face da Lei nº 8.666/93 são:

• Inversão de fases: a proposta e a habilitação podem ser invertidas, sendo que somente o primeiro classificado passará pelo exame da habilitação (celeridade e eficiência).
• Há a possibilidade de o pregoeiro autorizar a correção de falhas formais dos licitantes.
• Por se tratar de contratação de serviços e bens comuns, exige-se número menor de documentos que atestam a habilitação do licitante, como certidão regular com a Fazenda Pública, seguridade social e recolhimento de FGTS, sendo qualquer outra exigência considerada excepcional.

Ademais, também a rodada de negociações com o primeiro classificado somente ocorrerá após a habilitação.

4. Tipos de Licitação (Critérios de Julgamento)

O tipo de licitação diz respeito ao critério de julgamento da licitação e podem ser divididos em: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance. Vejamos cada um.

4.1 Menor Preço (Art. 45, I)

No tipo de licitação menor preço, será considerado vencedor o licitante que apresentar proposta representativa do menor preço.

Algumas reflexões importantes:

• Pode a Administração Pública fixar preço máximo, mínimo ou médio (preço de referência)? Conforme dispõe o artigo 40, inciso X, da Lei de Licitações, a Administração Pública pode fixar o preço máximo, não pode, todavia, fixar um preço mínimo, podendo, entretanto, apresentar critérios financeiros para considerar a proposta exequível ou inexequível. Também não pode fixar um preço médio, pois tal atitude seria precipitada e imprecisa, uma vez que, antes do recebimento das propostas, é difícil dizer qual seria a média do preço.

4.2 Melhor Técnica (Art. 45, II e Art. 46)

A melhor técnica não significa dizer que não haja um aspecto financeiro do contrato. Cada licitante oferecerá sua proposta técnica a partir dos parâmetros fixados no edital, fixando também sua proposta financeira.

A comissão julgadora julgará e classificará cada licitante pelo critério exclusivamente técnico, atribuindo notas para cada um, sendo que os classificados serão aqueles que obtiverem a nota mínima definida no edital. O primeiro classificado, então, será o que obtiver maior nota sobre o critério técnico.

Definida a ordem de classificação, há a rodada de negociação com o primeiro classificado, levando-se em consideração o menor preço ofertado pelos classificados. Se o licitante aceitar o valor do menor preço, o contrato se dará. Se não, a Administração Pública deve expor os motivos de sua não contratação e chamará o segundo classificado para a rodada de negociações, e assim por diante até a realização do contrato.

4.3 Técnica e Preço (Art. 45, III e Art. 46, § 2º)

No tipo de licitação técnica e preço, cada licitante oferecerá como proposta dois envelopes: o da técnica e o do preço. A comissão julgadora apreciará cada um dos envelopes e atribuirá pontos para cada proposta, cujo mínimo e máximo estarão pré-definidos no edital, assim como os critérios objetivos e peso de cada proposta.

Logo após, far-se-á média ponderada de cada licitante e chegar-se-á ao vencedor que obtiver a maior dessa média.

4.4 Maior Lance ou Oferta

O tipo de modalidade maior lance ou oferta é aplicável exclusivamente ao leilão ou concorrência. Quanto maior o preço, melhor; não podendo nunca ser o preço inferior ao valor da avaliação, como já mencionado.

5. Inexigibilidade e Dispensa de Licitação

Em regra, a licitação é obrigatória. Excepcionalmente, porém, existe a contratação direta da Administração Pública com o interessado nos casos de dispensa e inexigibilidade.

A dispensa da licitação é quando a mesma é possível, porém, dispensada nos termos do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, de forma taxativa e através de justificativas subjetivas (se refere ao sujeito contratado), objetivas (dependendo do objeto a ser contratado) ou circunstanciais (dependendo das circunstâncias, exemplo: contratação emergencial).

A inexigibilidade, por sua vez, é quando não há possibilidade de realização da licitação, conforme alguns exemplos do artigo 25 da Lei.

6. Extinção do Processo Licitatório

A extinção do processo licitatório pode se dar em duas vertentes: revogação e invalidação.

A revogação pode ocorrer a qualquer tempo pela Administração Pública, envolvendo um juízo político, tendo em vista interesse superveniente ao processo, devendo ser ainda fundamentado nos termos do artigo 49 da Lei nº 8.666/93.

A invalidação, por sua vez, ocorre quando a Administração Pública encontra vícios de ilegalidade no processo, ensejando sua anulação, frisando que aquilo que puder ser aproveitado, efetivamente o será.