H2. Conceitos Fundamentais de Direito Empresarial e Comercial

Concentração Empresarial

O que é a Concentração Empresarial?

A concorrência entre as empresas tem conduzido ao fenômeno da concentração empresarial, isto é, a junção de duas ou mais empresas com o objetivo de alargar os seus mercados e aumentar a sua dimensão. O fenômeno da concentração empresarial começou a desenvolver-se ainda no século XIX. Até então, a pequena empresa concorrencial era a regra, e os mercados aproximavam-se do modelo teórico de concorrência perfeita.

Formas de Concentração

A concentração de empresas pode concretizar-se de diversas formas:

• Cartel: Acordo temporário entre várias empresas que produzem bens semelhantes, com o objetivo de controlar a oferta e o preço do bem.
• Fusão de Empresas ou Trust: Resulta da união de duas ou mais empresas, dando origem a uma nova empresa que utiliza os meios de produção e os trabalhadores das empresas iniciais, sob uma única direção.
• Aquisição: Processo de concentração empresarial decorrente da compra de empresas, total ou parcialmente, por outras, frequentemente na Bolsa de Valores.

Vantagens e Desvantagens da Concentração

Vantagens

O processo de fusões e aquisições constitui, para as empresas, a possibilidade de sobrevivência num mercado altamente competitivo, através da diversificação de interesses, da dominação do mercado ou da entrada em novos mercados.

Desvantagens

Para os consumidores, este processo pode tornar-se problemático, devido ao fato de poder originar situações de monopólio ou de oligopólio, onde a vontade dos consumidores pode ser “abafada” face ao poder dos grandes empresários.

Este processo de concentração também pode gerar problemas para os países, uma vez que potencia a transnacionalização do capital e, por isso, os interesses das economias nacionais podem ficar sujeitos às decisões das empresas estrangeiras.

Evolução Histórica do Direito Comercial

O Direito Comercial nasceu e evoluiu devido às dificuldades de conceituar o comércio e de diferenciar a atividade comercial das atividades produtivas não comerciais. Seu desenvolvimento se deu em três fases principais:

1. Fase Subjetiva-Corporativista
2. Fase Objetiva (Teoria dos Atos do Comércio)
3. Fase Empresarial (Teoria da Empresa)

1. Fase Subjetiva-Corporativista

Esta fase era caracterizada por uma tônica subjetiva que ligava o mercador a uma corporação de ofício mercantil. O comerciante era aquele que praticava a mercancia, subordinando-se à corporação de mercadores e sujeitando-se às decisões dos cônsules dessas corporações.

2. Fase Objetiva (Teoria dos Atos do Comércio)

De origem francesa, esta fase tinha como traço marcante o objeto da ação do agente, ou seja, o próprio ato do comércio que caracterizava a profissão dos mercadores. Segundo Vivante, "comerciante é aquele que pratica com habitualidade e profissionalidade os atos do comércio".

3. Fase Empresarial (Subjetiva Moderna)

Esta fase, de origem italiana e adotada pelo Código Civil Brasileiro, vem sendo construída nos últimos cem anos. De acordo com o Artigo 966 do Código Civil:

“Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços, excluída a profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.”

O Conceito de Empresário

Em poucas palavras, empresário é o sujeito de direito (pessoa física ou jurídica) que exerce a atividade empresária, conforme o Art. 966, caput do Código Civil (CC):

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Classificações e Notas Importantes

• Classificação: O Art. 966 trata das duas classificações de empresário:
  • Individual: É a pessoa física.
  • Coletivo: É a pessoa jurídica, também chamada de sociedade empresária.
• Nota 1: O Empresário Individual possui CNPJ apenas para ter o mesmo tratamento tributário que uma pessoa jurídica.
• Nota 2: O sócio de sociedade empresária, a princípio, não é empresário, mas sim a Sociedade, a menos que ele individualmente exerça outra atividade empresária.

Características da Atividade Empresarial

Para caracterizar-se como empresário (individual ou coletivo), é necessário o exercício da atividade nos termos do Art. 966 do CC. Vamos entender cada uma dessas características:

1. Profissionalidade: É a habitualidade e o modo profissional no exercício da atividade.
2. Atividade Econômica: Visa o lucro.
3. Organização: É a reunião dos quatro fatores de produção. A ausência de um deles não descaracteriza a organização:
   • Mão de obra;
   • Matéria-prima;
   • Capital;
   • Tecnologia.
4. Produção de Bens ou Serviços:
   • Ex. de Produção de bens: Fábrica de móveis.
   • Ex. de Produção de serviços: Banco.
5. Circulação de Bens ou Serviços:
   • Ex. de circulação de bens: Farmácia (compra remédios e revende).
   • Ex. de circulação de serviços: Agência de turismo (circulação de transporte aéreo, de hospedagem de outras empresas).

Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)

EIRELI é a sigla para Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Trata-se de uma empresa constituída por apenas uma pessoa, detentora de 100% do capital, que não pode ser inferior a cem vezes o valor do salário mínimo vigente. A EIRELI estabelece que apenas o patrimônio social da empresa esteja comprometido em casos de dívidas do negócio, protegendo assim os bens pessoais do titular.

Diferenças entre Sociedade Anônima (S.A.) e Limitada (Ltda.)

Muitas pessoas se perguntam o que significam as siglas Ltda. e S.A. (ou S/A) que vêm depois da razão social de uma empresa. A principal diferença não é operacional, mas sim quanto ao modelo contábil, estrutural e normativo.

Sociedade Limitada (Ltda.)

A Ltda. é a chamada Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada. Nesses casos, as empresas possuem sócios que investem uma determinada parte do capital total destinado à empresa, e a responsabilidade de cada um é proporcional ao valor investido, inclusive em caso de dívidas.

Sociedade Anônima (S.A.)

A Sociedade Anônima é uma empresa cujo capital é dividido em ações que são negociadas no mercado financeiro. São geralmente classificadas em três formas quanto à captação de recursos:

• Capital Aberto: As ações podem ser vendidas para qualquer pessoa ou empresa no mercado financeiro, com o intuito de gerar capital.
• Capital Fechado: A divisão das ações só ocorre entre os sócios/acionistas internos, que ficam responsáveis por levantar o capital.
• Debêntures: Embora não seja uma forma de capitalização acionária, as debêntures são títulos de dívida emitidos pela S.A. em forma de empréstimo para terceiros, que têm participação nos lucros (juros), mas não se tornam donos das ações. Estes títulos retornam aos acionistas em um prazo determinado.

Registro Público de Empresas

O registro público é a menção de certos atos e fatos, lançada por um oficial público em livros próprios, seja à vista de títulos apresentados, seja mediante declarações escritas ou verbais das partes interessadas. Sua finalidade é conferir publicidade ao ato ou fato que é objeto do registro, ou atuar como simples meio de conservação de um documento.

O registro público visa dar publicidade necessária para a segurança das relações interindividuais (como nascimento, casamento, óbito, criação de pessoas jurídicas, entre outros). A publicidade é a consequência necessária do registro, e seus efeitos podem variar de intensidade.

O exercício da atividade empresarial, seja pela pessoa natural (empresário individual) ou pela pessoa jurídica (sociedade empresária), pressupõe o registro correspondente. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis (Art. 967 do Código Civil), feita em conformidade com a Lei 8.934/94 e regulamentada pelo Decreto nº 1.800/96. O Art. 1.150 do Código Civil também regulamenta o assunto.

Negócio Jurídico

O Negócio Jurídico é uma subcategoria da modalidade Relação Jurídica. A Relação Jurídica, por sua vez, "consiste em um vínculo entre dois ou mais sujeitos de direito, segundo formas que são previstas pelo ordenamento jurídico e geram direitos e/ou obrigações para as partes"^[1].

As relações jurídicas podem ocorrer quando apenas uma das partes manifesta vontade (exemplo: relação jurídica tributária, onde a cobrança do tributo não depende da anuência do contribuinte) ou quando há manifestação de vontade de ambas as partes.

O Negócio Jurídico é a espécie de relação jurídica que depende da declaração de vontade de todas as partes envolvidas. Portanto:

O negócio jurídico "define-se como qualquer estipulação de consequências jurídicas, realizada por sujeitos de direito no âmbito do exercício da autonomia da vontade. Seu fundamento é a manifestação de vontade das partes, isto é, dos sujeitos de uma relação jurídica"^[2].

Apesar das críticas doutrinárias sobre a liberdade total da declaração de vontade (visto que a ordem jurídica impõe limites às formas contratuais), o negócio jurídico continua sendo um ponto fundamental de referência teórica e prática^[3].

Estabelecimento Empresarial

Natureza Jurídica do Estabelecimento

A doutrina moderna dominante entende que o estabelecimento empresarial apresenta a natureza de universalidade de fato, pois corresponde a um conjunto de bens que se mantém unidos, destinados a uma finalidade, por vontade e determinação do seu proprietário. O estabelecimento, sendo uma unidade organizada para uma finalidade específica, não se confunde com o patrimônio do empresário.

Não pode ser considerado universalidade de direito, pois esta só se constitui por força de lei (como ocorre com a herança e a massa falida). Para Marcelo Andrade Féres, “Após a codificação de 2002, não há espaço para a formação de dissidências. O trato do estabelecimento, nitidamente inspirado pelo Codice Civile, trilha o caminho da universalidade de fato” (FÉRES, 2007, p.20).

O Art. 1.143 do Código Civil (CC/2002) prevê:

“Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos e constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.”

Elementos Integrantes: Corpóreos e Incorpóreos

O estabelecimento empresarial é composto por elementos materiais (corpóreos) e imateriais (incorpóreos).

Elementos Corpóreos (Materiais)

Abrangem todos os bens físicos utilizados pelo empresário na exploração de sua atividade econômica, tais como:

• Mercadorias do estoque;
• Utensílios, veículos, móveis e máquinas;
• Edifícios e terrenos;
• Matéria-prima;
• Dinheiro e títulos (em atividades bancárias).

Elementos Incorpóreos (Imateriais)

São bens intangíveis, principalmente:

• Bens industriais (patentes de invenção, modelo de utilidade, registros de desenho industrial e marca registrada);
• Nome empresarial e título de estabelecimento;
• Expressão ou sinal de publicidade;
• Ponto empresarial (local físico);
• Nome de domínio (endereço virtual);
• Obras literárias, artísticas ou científicas.

Importante: Contratos, dívidas e créditos não integram o estabelecimento empresarial, mas sim o patrimônio do empresário (FÉRES, 2007, p.21).

Conceitos de Capital

Capital Social

Capital Social é o valor, a integralizar ou integralizado, correspondente à contrapartida do titular, sócios ou acionistas de um empreendimento, destinado ao início ou à manutenção dos negócios.

Capital de Giro

Capital de Giro é a quantidade de dinheiro necessária para manter as atividades operacionais de uma empresa, incluindo vendas a prazo, compras de estoques, pagamento de fornecedores de matérias-primas e mercadorias para venda. É o capital usado para movimentações, impostos, salários e todas as despesas operacionais.

De forma geral, o capital é o conjunto de recursos postos à disposição da empresa, seja por terceiros (passivo) ou por proprietários (patrimônio líquido). É a soma das riquezas ou recursos acumulados que se destinam à produção de novas riquezas.

Desconsideração da Personalidade Jurídica

A Desconsideração da Personalidade Jurídica (DPJ), à luz do Código Civil brasileiro, examina os aspectos legais da personificação da pessoa jurídica e seus efeitos, especialmente a autonomia patrimonial. Constata-se que a autonomia patrimonial não é absoluta, admitindo-se em hipóteses específicas a DPJ, de modo a atingir o patrimônio dos sócios constituintes.

Requisitos para a Aplicação da DPJ

Para a aplicação da desconsideração, é obrigatória a existência de pedido expresso da parte ou do Ministério Público (quando couber sua intervenção).

O requisito principal é a utilização abusiva da pessoa jurídica, caracterizada por:

• Desvio de Finalidade: Uso da pessoa jurídica para lesar credores ou praticar atos ilícitos.
• Confusão Patrimonial: Ausência de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o dos sócios.

Ademais, é importante notar que é prescindível a configuração da insolvência da pessoa jurídica, bem como a demonstração de intenção fraudulenta dos sócios, bastando a comprovação do abuso (desvio ou confusão patrimonial).