H2: Fundamentos do Direito Constitucional e Poder Constituinte

Fundamentos do Direito Constitucional e Poder Constituinte

O que é Direito Constitucional?

Direito Constitucional é um conjunto sistematizado de normas coercíveis que estruturam o Estado, estabelecem os direitos e garantias de sua população e limitam os poderes dos governantes.

Constitucionalismo: História e Evolução

Constitucionalismo significa o caminho percorrido pelas leis constitucionais desde a antiguidade até a atualidade. Foi na antiguidade que Platão e Aristóteles desenvolveram a teoria de limitação dos poderes dos governantes por uma lei suprema.

Na Idade Moderna, com o advento do *Iluminismo* (séculos XVII e XVIII), surge a base do constitucionalismo através de um movimento ideológico e político para destruir o absolutismo monárquico e estabelecer normas jurídicas racionais, obrigatórias para governantes e governados.

Foi no século XVIII que Montesquieu consagrou a **Teoria da Tripartição dos Poderes** (Legislativo, Executivo e Judiciário) concomitante à **Teoria de Freios e Contrapesos**. Essas teorias foram incorporadas pela Declaração dos Direitos do Homem e na Constituição de Filadélfia, espalhando-se pelo mundo democrático.

Teoria da Supremacia Constitucional

A Teoria da Supremacia Constitucional baseia-se no princípio da unidade da Constituição.

A lei constitucional é superior à lei comum porque as leis comuns (denominadas extraconstitucionais, infraconstitucionais ou ordinárias) decorrem e encontram validade na Constituição.

Hans Kelsen, em sua **Teoria Pura do Direito**, escalonou as normas jurídicas sob a forma de uma pirâmide, tendo no topo a Constituição e na base as leis infraconstitucionais, ou seja, as leis de menor hierarquia quando comparadas com as leis constitucionais. Assim, a Constituição é norma hierarquicamente superior a todas as demais normas e, portanto, as normas que contrariarem o disposto na Constituição serão consideradas inconstitucionais.

A superioridade da Constituição de um país decorre do fato de ser obra do **Poder Constituinte Originário**, enquanto as leis comuns são obra de um poder instituído.

Poder Constituinte

Poder Constituinte é aquele que um povo tem para elaborar a sua Constituição, diferente do **Poder Constituído**, que é todo aquele que o constituinte institui na Constituição. Os poderes constituídos são o Legislativo (federal, estadual ou municipal), Executivo (federal, estadual ou municipal) e o Judiciário.

O Poder Constituinte divide-se em:

• Poder Constituinte Originário
• Poder Constituinte Derivado (Reformador e Decorrente)

A. Poder Constituinte Originário

Poder Constituinte Originário é o que cria o Estado e estabelece sua forma de estado, de governo e sistema de governo, elaborando a sua Constituição, rompendo com a ordem jurídica anterior e submetendo a nova ordem jurídica ao seu comando.

Foi **Sieyès**, abade francês do século XVIII, que afirmou que o poder para criar uma Constituição Soberana pertencia ao povo (na obra: *O que é o Terceiro Estado?*).

A partir de então, considerou-se o titular do Poder Constituinte Originário o povo, que, no Estado Democrático, também detém o seu exercício. Esse exercício é um direito inalienável, imprescritível e irrenunciável.

Quando a Constituição é elaborada por representantes do povo (chamados constituintes) reunidos para este fim em uma Assembleia Nacional Constituinte, diz-se que essa Constituição foi **promulgada**. Caso contrário, ela terá sido **outorgada**.

Conforme a doutrina majoritária e o STF, o Poder Constituinte Originário apresenta as seguintes características:

• Inicial
• Soberano
• Ilimitado
• Incondicionado

Existe uma doutrina minoritária nacional, seguidora do alemão **Otto Bachof**, que, baseada no jusnaturalismo, reconhece nos direitos humanos uma vontade supranacional ou suprapositiva, que se impõe ao direito nacional, inclusive sobre o exercício do Poder Constituinte Originário, limitando-o.

B. Poder Constituinte Derivado Reformador

Poder Constituinte Derivado Reformador é o mecanismo que permite a atualização da Constituição sempre que for conveniente, alterando-a quando necessário. Trata-se de um poder constituído pelo Poder Constituinte Originário, por isto também é conhecido como poder constituído, instituído ou de segundo grau.

O titular do Poder Constituinte Derivado é o povo, manifestando-se, no Estado Democrático, através dos seus representantes (deputados e senadores) reunidos no Congresso Nacional.

O Poder Constituinte Derivado Reformador apresenta as seguintes características:

• Condicionado
• Secundário
• Limitado (Limitações: formais ou procedimentais, circunstanciais e materiais ou substanciais)

As limitações materiais são as chamadas **cláusulas pétreas**, que podem ser expressas (Art. 60, § 4º, incisos) e implícitas (como, por exemplo: Art. 60, incisos e parágrafos, Arts. 1º, 3º e 4º).

No que se refere às limitações temporais, há divergências quanto à sua existência na atual Constituição brasileira, mas a doutrina majoritária não as tem reconhecido. Lembre-se que essa limitação já encontrou existência expressa na história do constitucionalismo brasileiro: a Constituição de 1824 previa a impossibilidade de qualquer reforma nos primeiros quatro anos após a sua publicação.

C. Poder Constituinte Derivado Decorrente

Poder Constituinte Derivado Decorrente é o mecanismo que permite a elaboração da Constituição Estadual, autônoma. Trata-se, também, de um poder constituído pelo Poder Constituinte Originário, conforme o Art. 25, *caput*, da Constituição Federal, e o Art. 11, do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

O titular do Poder Constituinte Derivado é o povo, manifestando-se, no Estado Democrático, através dos seus representantes (deputados estaduais) reunidos na Assembleia Legislativa estadual.