H2. Proteção do Consumidor no E-commerce: Legislação e Desafios

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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNICAPITAL

CURSO DE DIREITO

DANIEL DA ROCHA RODRIGUES

A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

São Paulo

2017

DANIEL DA ROCHA RODRIGUES

A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro Universitário Capital - Unicapital, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

______________________________

Orientador: Prof. Dr. Humberto Pardini

São Paulo

2017

FOLHA DE APROVAÇÃO

DANIEL DA ROCHA RODRIGUES

A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Centro Universitário Capital - Unicapital, como exigência parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

São Paulo, ______ de ________________ de 2017.

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Prof. Dr. [Nome do Membro da Banca]

_________________________________

Orientador

RESUMO

Vivemos em um mundo globalizado, onde surgem novas tecnologias e novas formas de comunicação, em que as relações interpessoais se estreitam pelas facilitações tecnológicas. A Internet tornou-se ferramenta básica para o ser humano, uma nova forma de comercializar produtos e serviços capaz de atingir um enorme número de pessoas, rompendo barreiras de tempo e de espaço, trazendo rapidez e comodidade aos consumidores. Apesar das inúmeras vantagens trazidas pelo e-commerce, há, também, desvantagens, como a vulnerabilidade do consumidor em um ambiente tão propício a fraudes. O presente trabalho trará aspectos relevantes sobre essa nova relação de consumo virtual e a aplicação do CDC nos contratos de consumo. Serão observados os aspectos mais relevantes, destacando os meios e a importância da proteção dos consumidores nesta modalidade de contratação. Um dos grandes problemas desta forma de contratação é a exposição do consumidor a situações que evidenciam sua condição de vulnerabilidade frente ao fornecedor. Com a análise da Constituição Federal, do CDC, de disposições legais ligadas ao tema, como o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/14), o Decreto nº 7.962/13, doutrina e jurisprudência, o estudo do tema abordado busca trazer um melhor entendimento sobre a proteção e defesa do consumidor nesta nova modalidade.

Palavras-chave: E-commerce. Vulnerabilidade. Internet. Direito do Consumidor.

"O consumidor é o elo mais fraco da economia: e nenhuma corrente pode ser mais forte do que o seu elo mais fraco..."

Henry Ford

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

3. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

4. TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES E O CDC

5. LEI Nº 8.078/90 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)

6. PRINCÍPIOS BASILARES DO CDC

   1. Princípio da Vulnerabilidade

   2. Princípio da Transparência

   3. Princípio da Informação

   4. Princípio da Segurança

   5. Princípio do Equilíbrio das Prestações

   6. Princípio da Reparação Integral

   7. Princípio da Solidariedade

   8. Princípio da Interpretação mais Favorável ao Consumidor

   9. Princípio da Boa-Fé Objetiva

   10. Princípio da Reparação Objetiva

   11. Princípio da Conservação do Contrato

   12. Princípio da Harmonia nas Relações de Consumo

   13. Princípio do Acesso à Justiça

7. RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO: CONCEITOS

   1. Consumidor

   2. Destinatário final - Corrente subjetiva ou finalista

   3. Corrente Maximalista ou objetiva

   4. Corrente mista, finalista mitigada

   5. Fornecedor

   6. Produto

   7. Serviço

8. DECRETO FEDERAL Nº 7.962/13 - LEI DO E-COMMERCE

9. E-COMMERCE

10. FORMATOS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO

    1. B2B - BUSINESS-TO-BUSINESS (Empresas com Empresas)

    2. B2C - BUSINESS-TO-CONSUMER (Empresa – Consumidor)

    3. C2B - CONSUMERS-TO-BUSINESS (Consumidor – Empresa)

    4. C2C - CONSUMER-TO-CONSUMER (Consumidor – Consumidor)

11. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO E-COMMERCE NO BRASIL

12. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO APLICADO AO E-COMMERCE

13. RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

14. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR

15. RESPONSABILIDADE DOS SITES DE INTERMEDIAÇÃO

16. LEI Nº 12.965 - O MARCO CIVIL DA INTERNET

17. CONCLUSÃO

18. BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

A internet trouxe maior comodidade na relação de consumo, proporcionando maior acessibilidade às informações e serviços. Porém, o comércio eletrônico no Brasil cresceu com muita velocidade nos últimos anos e, consequentemente, os conflitos entre vendedores e consumidores aumentaram em igual proporção.

Muito embora o CDC vise proteger a vulnerabilidade e a hipossuficiência do consumidor no mercado de consumo, a proteção aos consumidores no comércio eletrônico, de certa forma, tornou-se um tanto quanto obsoleta, pois, nos anos 90, praticamente não existia o comércio eletrônico, não necessitando de regulamentação.

Esta nova forma de relacionamento levantou várias questões sobre a proteção dada pelo Código de Defesa do Consumidor em contratos eletrônicos, especialmente no que tange à aplicabilidade e à vulnerabilidade do consumidor. Em meio a essa discussão sobre o comércio virtual, ficou clara a necessidade de uma legislação que, ao lado do CDC, atendesse de modo mais específico às diversidades da compra online.

Com o objetivo de proteger o consumidor e preocupado em sanar essa defasagem, foi sancionado em 15 de março de 2013, o Decreto nº 7.962/13, legislação específica, criada para regulamentar o comércio eletrônico em conjunto com o CDC, trazendo normas específicas para o comércio eletrônico.

Há quem diga que tal decreto é extremamente genérico, deixando de abordar de forma mais específica pontos controversos, como também quem entenda que a regulamentação do e-commerce se mostrou muito mais prejudicial às empresas do que benéfica aos consumidores.

O tema é relevante, uma vez que, no mundo cada vez mais globalizado, é muito comum enfrentarmos problemas para nos adequarmos com tanta rapidez ao desenvolvimento tecnológico, principalmente tratando-se das regras que regem as relações de consumo no mundo eletrônico e virtual.

A pretensão deste trabalho é analisar se as atuais legislações brasileiras, no que tange à proteção do consumidor no comércio eletrônico, são realmente suficientes e capazes de proteger os consumidores do comércio eletrônico.

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

Na história do Direito do Consumidor podemos verificar um conjunto de tentativas de regular as relações de consumo. A proteção do consumidor já se fazia presente na Idade Antiga.

Registros históricos, como por exemplo o próprio Código de Hamurabi por volta do século XVIII a.C., já regulavam relações de comércio, dizendo que o controle e a supervisão ficariam a cargo do palácio. Havia uma disposição no Código de Hamurabi que dizia que o construtor de barcos era obrigado a refazê-lo no caso de defeito estrutural. Já se observa nesse caso que havia uma certa preocupação em proteger as relações de compra e venda da época.

Na Índia, no século XII a.C., o sagrado Código de Manu previa multa e punição, além de ressarcimento dos danos, àqueles que adulterassem gêneros ou entregassem coisa de espécie inferior àquela acertada, ou vendessem bens de igual natureza por preços diferentes.

Na Idade Média, século XV – França, os mesmos casos eram tratados com castigos físicos aplicados aos falsificadores. No século XVII, o microscópio passou a ser um grande aliado dos consumidores no auxílio da análise da água, alimentos e adulterações, principalmente de especiarias.

No final do século XIX, o movimento de defesa do consumidor, já sendo tratado com essa denominação, ganhou força nos Estados Unidos em virtude do avanço do capitalismo. Surgia o mundo industrializado.

Como marco inicial da defesa do consumidor tem-se resumidamente o resultado da união de reivindicações trabalhistas, tendo em vista a exploração do trabalho das mulheres e crianças, e pela atuação direta frente ao mercado de consumo, realizada por meio de boicote a produtos como exigência do reconhecimento de direitos enquanto trabalhadores e seres humanos.

Em 1891, por iniciativa de Josephine Lowel, uma das líderes da reforma progressiva nos Estados Unidos no século XIX, conhecida como a grande dama dos reformadores sociais, foi criada a “New York Consumers League” (a Liga de Consumidores de Nova York), atual “Consumers Union” (União de Consumidores), que ao adquirir uma identidade própria deu início efetivo ao movimento consumerista, que se espalharia ao longo do século XX para todo o mundo.

Já no século XX é importante destacar alguns fatos que impulsionaram o movimento que continua até os dias de hoje em evolução.

Na Europa, com a necessidade de uma cooperação internacional após a 2ª Guerra Mundial, visando especialmente a reconstrução da Europa no pós-guerra, bem como a natural expansão do mercado, ocasionada pelo regime capitalista, proporcionaram o crescimento e a criação de diversos organismos de proteção e defesa do consumidor não só na Europa como em outros países.

Em 1948, com a intervenção dos EUA, foi criada a Organização Europeia de Cooperação Econômica (OECE), com o objetivo essencial de administrar o auxílio financeiro americano proporcionado pelo Plano Marshall, conhecido oficialmente como Programa de Recuperação Europeia, principal plano dos Estados Unidos para a reconstrução dos países aliados da Europa nos anos seguintes à Segunda Guerra Mundial.

O Direito do Consumidor teve seu surgimento como ramo do Direito, principalmente na metade do século XX. No Brasil, se desenvolveu a partir da década de 1960, quando foi reconhecida a vulnerabilidade do consumidor e sua importância nas relações comerciais nos Estados Unidos.

A década de 60 foi o grande marco mundial para os consumidores. Logo no início de 1960 foi criada a IOCU – International Organization of Consumers Unions, atualmente denominada de CI – Consumers International. A IOCU foi inicialmente composta por cinco países: Austrália, Bélgica, Estados Unidos, Holanda e Reino Unido. O Brasil atualmente participa da IOCU por meio da Fundação Procon e do IDEC.

Em 15 de março de 1962, o então presidente John F. Kennedy reconheceu o caráter universal da proteção dos direitos dos consumidores, tais como o direito à segurança, à informação e de escolha. Por esse motivo, no dia 15 de março é comemorado o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor.

Os Estados Unidos foram pioneiros na luta pelos direitos do consumidor. Em 1962, o Congresso norte-americano instituiu os quatro direitos fundamentais:

• Direito à segurança;
• Direito à informação;
• Direito à escolha;
• Direito a ser ouvido.

Merece especial referência a figura de Ralph Nader, advogado americano responsável pelo primeiro recall automobilístico de que se tem notícia, e pela quebra do paradigma de indenizações “tarifadas” no direito norte-americano.

A história do direito norte-americano dá conta de que aquele advogado ajuizou uma ação contra um fabricante de automóveis após um defeito de fabricação em um de seus automóveis, o qual apresentava falhas em seu sistema elétrico, provocando a produção de fagulha num dos fios que conduzia eletricidade ao farol traseiro do veículo, sendo que tal falha se dava próxima ao tanque de combustível do mesmo, provocando sua explosão.

Após uma família ter sido vitimada pelo evento, culminando com a morte do filho do casal, Ralph Nader ingressou com uma ação indenizatória contra a empresa, sendo, então, auxiliado por um ex-contador da empresa como testemunha no processo, o qual revelou ao Juízo da causa que a fabricante do veículo preferia pagar as indenizações pelos danos causados, inclusive por morte, (raramente esse valor ultrapassava US$10.000,00) do que chamar os veículos para reparar o defeito. O êxito na demanda fez com que Nader conseguisse o pagamento de uma indenização milionária à família vitimada, além de uma determinação judicial no sentido de que os veículos defeituosos fossem recolhidos pela fabricante para os devidos reparos.

Mais de duas décadas depois, em 1985, a Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas adotou a Resolução 39-248, que estabeleceu Diretrizes para a Proteção do Consumidor ressaltando a importância da participação dos governos na implantação de políticas de defesa do consumidor, instaurando mais quatro direitos aos propostos pelos Estados Unidos:

• Direito ao ressarcimento;
• Direito à educação para o consumo;
• Direito a um ambiente saudável;
• Direito ao acesso a bens e serviços.

A década de 1980, conhecida pela recessão econômica e pela redemocratização do Brasil, foi marcada pelo movimento consumerista, o qual almejava incluir o tema da defesa do consumidor na Assembleia Nacional Constituinte. Começaram a surgir associações de consumidores e entidades civis de defesa. Mas, ainda que já existissem leis que protegiam as relações de consumo, a grande massa de cidadãos era desinformada e as pressões em cima do governo e das empresas eram insuficientes.

Por força do engajamento de vários setores da sociedade, por meio do Decreto nº 91.469, de 24 de julho de 1985, foi criado o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor, do qual fizeram parte associações de consumidores, Procons Estaduais, a Ordem dos Advogados do Brasil, a Confederação da Indústria, Comércio e Agricultura, o Conselho de Autorregulamentação Publicitária, o Ministério Público e representações do Ministério da Justiça, Ministério da Agricultura, Ministério da Saúde, Ministério da Indústria e do Comércio e Ministério da Fazenda, com o escopo de assessorar o Presidente da República na elaboração de políticas de defesa do consumidor.

A proteção do Direito do Consumidor é de tamanha relevância que muitos dos ordenamentos jurídicos, inclusive o brasileiro, pela Constituição Federal de 1988, já a consagram, acolhendo a Resolução da ONU.

Assim, em 11 de setembro de 1990, por meio da Lei nº 8.078/90, surgiu o Código de Defesa do Consumidor, que assegura o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e estabelece a boa-fé como princípio basilar das relações de consumo.

A Lei nº 8.078/90 também estabeleceu que a proteção e defesa do consumidor no Brasil seriam exercidas por meio do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), que congrega os órgãos federais, estaduais e municipais, além das entidades civis de defesa do consumidor.

Em 28 de maio de 2012, por meio do Decreto nº 7.738, foi criada a Secretaria Nacional do Consumidor, à qual cabe exercer as competências estabelecidas na Lei nº 8.078/90, tais como formular, promover, supervisionar e coordenar a Política Nacional de Proteção e Defesa do Consumidor.

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS

Até a promulgação da Constituição de 1988, não havia no ordenamento jurídico brasileiro normas de direito material voltadas diretamente para a proteção do consumidor em conflitos de interesses oriundos das relações de consumo.

Em vista disso, era aplicada a defesa do consumidor, na medida do possível, legislações esparsas e, quanto à legislação comum, normas de direito comercial, civil e penal.

A defesa do consumidor foi alçada a princípio geral da atividade econômica no art. 170, inciso V, da Constituição Federal de 1988, com o objetivo de assegurar uma vida digna a todos, de acordo com os ditames da justiça social. Algumas das formas de concretização dessa justiça distributiva estão previstas nos seguintes fundamentos constitucionais: art. 170, caput – a valorização do trabalho; art. 5º, XXXII; art. 170, IV e V – defesa do consumidor e a livre concorrência; art. 173, § 4º – a repressão ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Ficando evidenciada a inter-relação entre os Direitos Sociais e Econômicos.

A Constituição Federal não apenas estabelece a proteção ao consumidor como direito fundamental da pessoa humana, mas também viabiliza a concretização de tal proteção mediante a previsão de impetração de mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX) e ação civil pública pelo Ministério Público (art. 129, III) – como instrumentos para a defesa dos direitos dos consumidores.

O art. 5º, inciso XXXII, da Carta Constitucional de 1988, dispõe que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”[1].

Por outro lado, o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabelece que o “Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará Código de Defesa do Consumidor”[2]. Assim, em atenção às referidas disposições constitucionais foi promulgada a Lei nº 8.078/90 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Desta forma, o legislador constitucional ao adotar um código, e não apenas uma lei para disciplinar as relações de consumo, conferiu sistematização e autonomia a este novo Direito, em sintonia e coerência com os princípios presentes na Constituição Federal.

TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES E O CDC

Na vigência do Código Civil de 1916, prevalecia a ideia de que o Código de Defesa do Consumidor constituía um microssistema jurídico autoaplicável e autossuficiente, totalmente isolado das demais normas. Assim, naquela época, havendo uma relação de consumo, seria aplicado o Código de Defesa do Consumidor e não o Código Civil. Por outra via, presente uma relação civil, incidiria o Código Civil e não o CDC. Assim era ensinada a disciplina de Direito do Consumidor na década de 90 e na primeira década do século XXI. Porém, essa concepção foi superada com o surgimento do Código Civil de 2002 e da teoria do diálogo das fontes.

Tal teoria foi desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

A essência da teoria é de que as normas jurídicas não se excluem, mas se complementam. Quando sob um mesmo fato jurídico incidirem duas normas de áreas diferentes, o usual seria a aplicação das regrinhas básicas: especialidade, temporalidade e hierarquia. Todavia, a tese prega uma inovação. Em vez de uma área excluir a outra, seja pela especialidade, pela temporalidade ou pela hierarquia, resolver-se-á o conflito através da convergência das duas normas, ainda que uma seja consumerista e outra civilista, por exemplo.

No Brasil, a principal incidência da teoria se dá justamente na interação entre o CDC e o CC/2002, em matérias como a responsabilidade civil e o Direito Contratual. Do ponto de vista legal, a tese está baseada no art. 7º do CDC, que adota um modelo aberto de interação legislativa.

De acordo com tal comando, os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Nesse contexto, é possível que a norma mais favorável ao consumidor esteja fora da própria Lei Consumerista, podendo o intérprete fazer a opção por esse preceito específico.

Uma das principais justificativas que podem surgir para a incidência refere-se à sua funcionalidade. O Professor Flávio Tartuce ensina que a primeira justificativa está no próprio período em que vivemos, isto é, a pós-modernidade, que trouxe consigo a globalização, o movimento e uma enxurrada de legislações que, por vezes, legislam sobre um mesmo bem jurídico.

A expressão é feliz justamente pela adequação à realidade social da pós-modernidade. Ao justificar o diálogo das fontes, esclarece Claudia Lima Marques:

A bela expressão de Erik Jayme, hoje consagrada no Brasil, alerta-nos de que os tempos pós-modernos não mais permitem esse tipo de clareza ou monossolução. A solução sistemática pós-moderna, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à micro recodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, deve ser mais fluida, mais flexível, tratar diferentemente os diferentes, a permitir maior mobilidade e fineza de distinção. Nestes tempos, a superação de paradigmas é substituída pela convivência dos paradigmas^[3].

A própria jurista ensina que há um diálogo diante de influências recíprocas, com a possibilidade de aplicação concomitante das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, de forma complementar ou subsidiária. Há, assim, uma solução que é flexível e aberta, de busca, no sistema, da norma que seja mais favorável ao vulnerável.

Ao possibilitar tal interação, sabe-se que houve uma aproximação principiológica entre o CDC e o CC/2002 no que tange aos contratos. Essa aproximação principiológica se deu pelos princípios sociais contratuais, que já estavam presentes na Lei Consumerista e foram transpostos para a codificação privada, quais sejam os princípios da autonomia privada, da boa-fé objetiva e da função social dos contratos.

Por isso, os defensores dos consumidores não devem temer o Código Civil de 2002, como temiam o Código Civil de 1916, norma essencialmente individualista e egoística.

Como o Código Civil de 2002 pode servir também para a tutela efetiva dos consumidores, supera-se, então, no que tange aos contratos, a ideia de que o Código Consumerista seria um microssistema jurídico, totalmente isolado do Código Civil de 2002.

LEI Nº 8.078/90 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR (CDC)

O Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) é um conjunto de normas que visam a proteção e defesa aos direitos do consumidor. É uma lei abrangente, que trata das relações de consumo em todas as esferas:

• Civil: Define responsabilidades dos fornecedores e os mecanismos para a reparação dos danos causados aos consumidores;
• Administrativa: O papel do Poder Público nas relações de consumo, que deve atuar como um gestor de conflitos;
• Penal: Crimes e punições para fornecedores de produtos e serviços que desrespeitem os direitos do consumidor.

A lei serve tanto para garantir que as relações de consumo sejam justas e não prejudiquem os cidadãos, como para disciplinar as relações de consumo entre fornecedores e consumidores finais, estabelecendo padrões de conduta, prazos e penalidades, e as responsabilidades dos fornecedores com o consumidor final.

Na relação de consumo, o Código entende que o consumidor é a parte mais fraca. Isto porque quem vende é especialista naquilo que faz e, por isso, possui informações e conhecimentos que quem compra nem sempre tem, sendo, portanto, a lei mais favorável ao comprador do que ao fornecedor.

Obrigatoriamente, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) deve estar disponível para consulta em qualquer estabelecimento comercial do Brasil. No entanto, muitos brasileiros não conhecem seus direitos e não sabem que podem consultar as regras quando necessário. Portanto, são desrespeitados em muitas ocasiões.

A finalidade do Código de Defesa do Consumidor é atender às necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida e, por fim, a transparência e harmonia das relações de consumo. Não se trata apenas de um manual de regras; as leis que regem as relações entre os fornecedores e consumidores devem ir ao encontro da harmonização dos interesses nas relações de consumo, baseando-se no equilíbrio, devendo ser pautadas no respeito mútuo e no bom senso. Para atingir esse objetivo, é preciso educar os cidadãos acerca dos seus direitos e deveres.

PRINCÍPIOS BASILARES DO CDC

Princípio da Vulnerabilidade

Vulnerabilidade é o princípio básico que fundamenta a existência e aplicação do direito do consumidor às relações de consumo.

O artigo 4º, I, do CDC estabelece, dentre os princípios informadores da Política Nacional das Relações de Consumo, o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”.

A vulnerabilidade do consumidor constitui presunção absoluta no CDC, que informa como suas normas devem ser aplicadas na relação jurídica desequilibrada, existente entre o consumidor e o fornecedor de produto e/ou serviços, não se confundindo vulnerabilidade com hipossuficiência.

A noção de vulnerabilidade no CDC está associada à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica de consumo (o consumidor) em razão de determinadas condições ou qualidades que lhes são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica, que direcionam para uma aplicação restrita ou ampliada das normas consumeristas ao destinatário final da relação de consumo.

• Vulnerabilidade Técnica: ocorre quando o consumidor não possui conhecimentos especializados sobre o produto ou serviço que adquire ou utiliza em determinada relação jurídica, presumindo-se ter o fornecedor conhecimento aprofundado sobre o produto ou serviço oferecido.
• Vulnerabilidade Jurídica: ocorre quando falta ao consumidor conhecimentos sobre os direitos e deveres inerentes à relação de consumo estabelecida, e a ausência da compreensão sobre as consequências jurídicas dos contratos que celebra.
• Vulnerabilidade Fática: ocorre quando se trata de consumidor criança ou idoso, por conta do reduzido discernimento ou falta de percepção ou, ainda, no caso do analfabeto, que não tem pleno acesso à informação sobre a relação de consumo estabelecida, além do doente, em face da debilidade física.

Princípio da Transparência

O dever de agir com transparência permeia o CDC, motivo pelo qual a Política Nacional das Relações de Consumo inclui dentre seus objetivos assegurar a transparência nas relações de consumo, impondo às partes o dever de agir de forma transparente e leal, conforme dispõe o artigo 4º. O STJ entende que:

"O artigo 6º, III, do CDC institui o dever de informação e consagra o princípio da transparência, que alcança o negócio em sua essência, porquanto a informação repassada ao consumidor integra o próprio conteúdo do contrato. Trata-se de dever intrínseco ao negócio e que deve estar presente não apenas na formação do contrato, mas também durante toda a sua execução." (REsp 1121275/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 17/04/2012)[4].

Princípio da Informação

É direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem, segundo artigo 6º, III.

É Direito do Consumidor ser informado e Dever do Fornecedor de produto ou serviço informar.

Princípio da Segurança

Cabe ao fornecedor assegurar que os produtos e/ou serviços, ao serem ofertados no mercado de consumo, sejam seguros e não causem danos, de qualquer espécie, aos consumidores.

O artigo 6º prescreve, dentre os direitos básicos do consumidor, a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos.

O artigo 8º prescreve que os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.

O artigo 10 prescreve que o fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança e, caso tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários (recall – artigo 10, § 1º).

Princípio do Equilíbrio das Prestações

O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e o caráter desigual com que este se relaciona com o fornecedor, ressaltaram a importância do princípio do equilíbrio nas relações de consumo, consolidando o princípio da isonomia constitucional, previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal.

O artigo 4º, III, cita o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, sendo nulas as disposições que ponham em desequilíbrio e em situação de inferioridade o consumidor, conforme dispõe o artigo 51.

O artigo 6º, V prescreve a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Também é demonstração desse equilíbrio a proteção contratual e extracontratual com a adoção da responsabilidade civil objetiva, além da proteção processual com a inversão do ônus da prova, quando o consumidor for a parte hipossuficiente da relação de consumo, facilitando a defesa de seus direitos em juízo, conforme dispõe o artigo 6º, VIII, “a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”.

Princípio da Reparação Integral

O princípio da reparação integral refere-se à efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos causados ao consumidor, ressarcindo-o ou compensando-o de forma integral, prevista no artigo 6º, VI – “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;”

Princípio da Solidariedade

Orienta-se por este princípio a divisão de riscos estabelecidos pelo CDC, estendendo a toda cadeia de fornecedores que participaram do ciclo econômico do produto ou serviço no mercado, arcando todos, solidariamente, com os danos causados ao consumidor, cuja previsão está no artigo 7º, parágrafo único. Nesse sentido decidiu o STJ:

O parágrafo único do artigo 7º do Código consumerista adotou o princípio da solidariedade legal para a responsabilidade pela reparação dos danos causados ao consumidor, podendo, pois, ele escolher quem acionará. E, por tratar-se de solidariedade, caberá ao responsável solidário acionado, depois de reparar o dano, caso queira, voltar-se contra os demais responsáveis solidários para se ressarcir ou repartir os gastos, com base na relação de consumo existente entre eles. ” (REsp 1102849/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 26/04/2012)[5].

Princípio da Interpretação mais Favorável ao Consumidor

Diante de uma relação de consumo, as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, parte vulnerável na relação de consumo, conforme disposto no artigo 47.

O intérprete, diante de um contrato de consumo, deverá atribuir às suas cláusulas conexões de sentido que atendam, de modo equilibrado e efetivo, aos interesses do consumidor, parte vulnerável da relação. Trata-se do mesmo princípio, visto por outro ângulo, que proclama a interpretação contra a parte mais forte, aquela que redigiu o conteúdo do pacto contratual, como ocorre nos contratos de adesão.

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. FORNECIMENTO DE MATERIAL PARA CIRURGIA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL CONFIGURADO. MONTANTE COMPENSATÓRIO. ARBITRAMENTO EM VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. A relação jurídica existente entre os litigantes encontra-se submetida às normas do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido, já está pacificado o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado nº 469 de sua Súmula, que dispõe: "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". 2. Em se tratando de contrato de adesão, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de forma mais benéfica ao consumidor, consoante o disposto no artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor, afastando-se a força do princípio do pacta sunt servanda. 3. É patente o dano moral experimentado pelo consumidor em face da recusa abusiva da autorização de material necessário ao procedimento cirúrgico. Vislumbra-se ofensa aos direitos de personalidade, em razão da dor e sofrimento psíquico experimentado quando se encontra fragilizado em razão da doença e de seus efeitos, ensejando a compensação por danos morais, emergindo daí o dever de indenizar (inciso IV, art. 51 do CDC). Precedentes do STJ e TJDFT. 4. O valor fixado a título de compensação por danos morais, em que pese a falta de critérios objetivos, deve ser pautado pela proporcionalidade e razoabilidade, além de servir como forma de compensação ao dano sofrido e de possuir caráter sancionatório e inibidor da conduta praticada. Essa compensação não pode ser fonte de enriquecimento sem causa da vítima e nem de empobrecimento do devedor. Normativa da efetiva extensão do dano, por inteligência do art. 944 do Código Civil. 5. Recursos conhecidos e desprovidos. (Acórdão n. 919834, Relator Des. SEBASTIÃO COELHO, Revisor Des. SILVA LEMOS, 5ª Turma Cível, Data de Julgamento: 3/2/2016, Publicado no DJe: 18/2/2016)[6].

Princípio da Boa-Fé Objetiva

Princípio da boa-fé objetiva é o dever imposto, a quem quer que tome parte em relação negocial, de agir com lealdade, honestidade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte.

Trata-se do dever imposto, a quem quer que tome parte na relação de consumo, de agir com lealdade e cooperação, abstendo-se de condutas que possam esvaziar as legítimas expectativas da outra parte. Daí decorrem os múltiplos deveres anexos, deveres de conduta que impõem às partes, ainda na ausência de previsão legal ou contratual, o dever de agir lealmente.

EMENTA: CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DE COBRANÇA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM FOLHA. SUSPENSÃO DOS DESCONTOS. MANUTENÇÃO DO DEVER DE PAGAMENTO. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. O princípio da boa-fé objetiva impõe às partes durante a execução dos contratos, uma atuação pautada nos deveres de honestidade, lealdade e informação, consoante estabelecem o artigo 422 do Código Civil e artigo 4º, inciso III, do CDC. 2. Suspensos os descontos na folha de pagamento, cabe ao devedor providenciar a regularização do contrato com o pagamento das parcelas vencidas. 3. Recurso não provido. (Acórdão n. 907278, Relator Des. CRUZ MACEDO, Revisor Des. FERNANDO HABIBE, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 18/11/2015, publicado no DJe: 24/11/2015).[7]

Princípio da Reparação Objetiva

A responsabilidade civil por danos causados ao consumidor é objetiva, e dispensa o elemento culpa, bastando que a vítima prove o dano, a ação ou omissão e o nexo causal entre eles. O artigo 12 prescreve que o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

A dispensa do elemento culpa também ocorre no artigo 14, ao prescrever que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, exceto quanto aos profissionais liberais, relação onde é necessária a prova da culpa.

Exclui-se a responsabilidade civil do fornecedor quando demonstrado que ele não colocou o produto no mercado, ou que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste ou a culpa foi exclusiva do consumidor ou de terceiros.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FURTO DE VEÍCULO NO INTERIOR DO ESTACIONAMENTO. RELAÇÃO DE CONSUMO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FORNECEDOR DO SERVIÇO. FALHA DO DEVER DE GUARDA, VIGILÂNCIA E SEGURANÇA. DEVER DE INDENIZAR. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. AFASTADOS. CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO ALHEIO AO SERVIÇO. AUSÊNCIA DE PROVA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Relação de consumo caracterizada nos autos, nos moldes dos arts. 2º e 3º do CDC. Nesse toar, o artigo 14, CDC, dispõe que a responsabilidade civil dos fornecedores de serviços é objetiva, fundada no risco da atividade por eles desenvolvida, não se fazendo necessário perquirir acerca da existência de culpa. Em caso tais, para a reparação de danos, basta comprovação do liame de causalidade entre o defeito do serviço e o evento danoso experimentado pelo consumidor, o que restou demonstrado nos autos. 2. O supermercado/réu ao disponibilizar estacionamento privativo tem o dever de guarda, vigilância e segurança com o fito de impedir dano ao seu consumidor. A falha na prestação do serviço impõe o dever de indenizar, nos termos do art. 14, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 3. O dever de reparar, na hipótese dos autos, está corroborado pela Súmula 130 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento. 4. "Em verdade, a partir do momento em que o veículo ingressa no local do estacionamento do shopping Center, supermercado ou similar, o estabelecimento assume a sua guarda e passa a ser o seu guardião. Tanto isso é certo que esses estabelecimentos mantêm vigilantes internos não só para orientar o sentido de direção para estacionar, como para efetivamente impedir furtos, roubos e outras práticas danosas. Nos pátios abertos são erigidas 'guaritas' onde os vigilantes se postam com rádios de intercomunicação permanente. (...) É cediço que uma das maiores atrações que os shopping centers e supermercados oferecem é justamente a facilidade e comodidade para estacionar. Buscam assim atrair clientes por esse meio. Evidentemente, a guarda do veículo não é gratuita. O preço está embutido no custo das mercadorias adquiridas nas inúmeras lojas existentes nesse 'mega-comércio' ou é cobrado à parte do proprietário um valor fixo ou proporcional ao tempo de permanência." (Rui Stoco, Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência, 8ª ed., Revista dos Tribunais, p. 845). 5. Ausente a comprovação de qualquer hipótese que exclua a responsabilidade da empresa (caso fortuito/força maior ou fato exclusivo de terceiro), furto ocorrido em local sob a guarda e vigilância da empresa ré configura falha na prestação de serviço e impõe o pagamento de indenização ao consumidor. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (Acórdão n. 934572, Relator Des. RÔMULO DE ARAÚJO MENDES, Revisor Des. TEÓFILO CAETANO, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 13/4/2016, Publicado no DJe: 2/5/2016).[8]

Princípio da Conservação do Contrato

Esse princípio diz respeito à continuidade de um contrato em cujas cláusulas se verificam certas invalidades. A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Conforme dispõe o artigo 51, § 2º - “A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”

Princípio da Harmonia nas Relações de Consumo

O princípio da harmonia nas relações de consumo pressupõe a igualdade substancial das partes com a proteção do consumidor, observada a boa-fé, com a finalidade de obter maior justiça no mercado de consumo, conforme artigo 4º, III - “Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;”

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DISTRATO. INCAPACIDADE FINANCEIRA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. EXISTÊNCIA DE PACTUAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. RETENÇÃO DE VALORES. MODULAÇÃO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO PARA O CORRESPONDENTE A 10% DO VALOR PAGO PELO PROMISSÁRIO COMPRADOR. APLICAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONTRATUAIS E CONSUMERISTAS. FORMA DE RESTITUIÇÃO. PARCELAMENTO. DESVANTAGEM EXAGERADA AO CONSUMIDOR. RESTITUIÇÃO IMEDIATA. RESILIÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RATEIO DAS VERBAS. 1. A relação jurídica estabelecida entre as partes, no contrato de promessa de compra e venda de imóvel, constitui relação de consumo, pois as partes emolduram-se nos conceitos de consumidor e fornecedor previstos nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. 2. É admissível a extinção prematura de contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária decorrente de distrato ocasionado pela incapacidade econômica superveniente do promissário comprador, que não mais reúne condições de arcar com o pagamento das prestações avençadas. 3. O distrato de promessa de compra e venda de imóvel decorre do exercício do direito de arrependimento ínsito ao negócio celebrado e permite ao promitente vendedor o direito de retenção de parte do valor pago, mesmo sem a previsão expressa de cláusula penal compensatória para tal hipótese de resilição contratual. Aludida possibilidade decorre da aplicação da principiologia contratual que norteia as relações obrigacionais, em especial por efeito dos princípios da função social dos contratos, da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual das partes. 4. A retenção de percentual das prestações do preço do imóvel deve ser em montante suficiente para indenizar a promitente vendedora pelos prejuízos advindos do distrato, em especial as despesas administrativas com divulgação e comercialização do imóvel, e, ainda, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel, além de eventual utilização do bem pelo comprador. 5. Em juízo de proporcionalidade, conclui-se que a retenção de 10% (dez por cento) do valor das prestações já pagas pela compra do imóvel não se mostra excessiva para o promissário comprador e nem ínfima para a promitente vendedora, atendendo, assim, aos reclamos do caso concreto. 6. Como o distrato do contrato de promessa de compra e venda remete os litigantes à situação jurídica anterior, disponibilizando o objeto do contrato imediatamente ao fornecedor para nova negociação, o consumidor deve ser restituído das prestações pagas em parcela única e de forma imediata. 7. O termo inicial dos juros de mora, no caso de resilição contratual por iniciativa do comprador, é contado do trânsito em julgado da sentença que determina a restituição da diferença entre o valor retido a maior e aquele dimensionado a partir do provimento jurisdicional. 8. Nos termos do caput do artigo 21 do Código de Processo Civil, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas. 9. Apelação conhecida e parcialmente provida. (Acórdão n. 928499, Relatora Desª. SIMONE LUCINDO, Revisora Desª. NÍDIA CORRÊA LIMA, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/3/2016, Publicado no DJe: 4/4/2016).[9]

Princípio do Acesso à Justiça

Dentre os direitos básicos do consumidor, está previsto no artigo 6º o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados, além da facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências, segundo artigo 6º, VII e VIII.

Para a defesa dos direitos e interesses do consumidor o CDC admite todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, conforme previsto no artigo 83, “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.”

RELAÇÃO JURÍDICA DE CONSUMO: CONCEITOS

Consumidor

Consumidor é qualquer pessoa, grupo de pessoas ou empresas que compra, contrata ou utiliza produtos e serviços para uso próprio. Também é considerado consumidor aquele que, embora não tenha comprado o produto ou serviço, tem, de alguma forma, contato com uma oferta, uma venda ou outra prática de um fornecedor. É o caso, por exemplo, da publicidade enganosa que faz com que o consumidor acredite que determinado produto tem qualidades ou funções que, na verdade, não tem. Pode ser ainda, aquela pessoa que, mesmo sem ter comprado um produto ou contratado um serviço, for vítima de um acidente causado por um problema de fabricação ou de projeto daquele produto ou serviço.

“Art. 2°: Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

“Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.

O conceito de consumidor imposto pelo CDC é mais amplo do que o demonstrado no seu art. 2º. De acordo com o art. 17, as vítimas de um evento se equiparam a consumidores.

O art. 29 prescreve que todas as pessoas expostas nas práticas nele previstas, determináveis ou não, são equiparáveis.

Destinatário final - Corrente subjetiva ou finalista

Segundo os doutrinadores Cláudia Lima Marques e Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, defensores da teoria finalista, assim definem o conceito de destinatário final do art. 2º do CDC:

O destinatário final é o consumidor final, o que retira o bem do mercado ao adquirir ou simplesmente utilizá-lo (destinatário final fático), aquele que coloca um fim na cadeia de produção (destinatário final econômico) e não aquele que utiliza o bem para continuar a produzir, pois ele não é consumidor final, ele está transformando o bem, utilizando o bem, incluindo o serviço contratado no seu, para oferecê-lo por sua vez ao seu cliente, seu consumidor, utilizando-o no seu serviço de construção, nos seus cálculos do preço, como insumo da sua produção.[10]

A Corrente finalista entende que consumidor é quem adquire produto ou usa serviço como efetivo destinatário final, ou seja, como último na escala de produção e colocação do produto ou serviço no mercado. Em outras palavras, significa dizer que o bem é adquirido para uso livre e desimpedido de lazer, de fruição.

Corrente Maximalista ou objetiva

A Corrente maximalista ou objetiva entende que consumidor é tão somente o destinatário fático e econômico do bem. O ato de consumo, com a destinação final fática do produto ou serviço para alguém, será considerado consumidor, pouco importando se a necessidade a ser suprida é de natureza pessoal ou profissional.

Ambas as correntes são duramente criticadas: a primeira é considerada demasiadamente abrangente, pois se considerar que todos os agentes da cadeia de produção sejam consumidores, isto acabaria contrariando os fins do próprio CDC que, como norma de proteção especial, visa salvaguardar os consumidores vulneráveis e hipossuficientes. A segunda, ao contrário da primeira, é criticada por ser excessivamente restritiva, uma vez que por meio desse panorama muitas pessoas ficariam excluídas dos benefícios da lei consumerista como os profissionais liberais e as empresas de pequeno porte.

Corrente mista, finalista mitigada

A Corrente finalista mitigada, é aceita pelo STJ e consiste na possibilidade de o revendedor ingressar no Judiciário pelo CDC, pois trata-se de hipossuficiente. Esta teoria estabelece uma visão bastante equilibrada do conceito de consumidor, pois entende que a relação de consumo não se caracteriza pela simples presença de um fornecedor e um consumidor destinatário final de um bem de consumo, mas pela presença de um sujeito que, além de destinatário final, deve ser necessariamente vulnerável.

A Ministra Nancy Andrighi, principal percursora desta corrente no STJ, em sede de Recurso Especial sintetiza o tema de forma clara e objetiva:

CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.

3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.[11]

Fornecedor

Fornecedor é toda pessoa ou empresa que produz, vende, distribui ou oferece produtos e serviços no mercado. Nem todos que produzem, vendem, distribuem ou oferecem um produto ou serviço podem ser automaticamente considerados fornecedores. Para que isso ocorra, é necessário que essa atividade seja realizada habitualmente, com regularidade. Por exemplo, se compramos um carro de alguém que não tem a venda de carro como uma atividade comercial, ou melhor, que apenas vendeu seu próprio carro, não podemos considerá-lo fornecedor já que ele não faz isso sempre.

“Art. 3°: Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

De acordo com o CDC, o profissional liberal é considerado fornecedor. Claudia Lima Marques faz distinção entre o fornecedor de produtos e o fornecedor de serviços. Para a Autora, o fornecedor de produtos tem como característica o desenvolvimento de atividades tipicamente profissionais, como é o caso da comercialização, produção e importação, devendo haver também no exercício de tais atividades habitualidade. Quanto ao fornecedor de serviços, entende ser necessário apenas o exercício da atividade de forma habitual ou reiterada.

Fabrício Bolzan entende que o CDC em seu art. 3º ao conceituar fornecedor não fez qualquer exigência em relação à presença do requisito do profissionalismo. Todavia, quanto à habitualidade, sustenta que este requisito é inerente à conceituação de fornecedor tanto para a pessoa física, como para a pessoa jurídica, em especial quanto a esta última, quando exerce a atividade-fim.

Produto

Produto é qualquer bem colocado à venda (mercadoria): um alimento, uma roupa, um imóvel (casa, terreno ou apartamento), uma bicicleta, uma geladeira, um sabonete etc.

“§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.

Os produtos podem ser duráveis ou não duráveis.

• Duráveis: É aquele que não se extingue; não acaba após o uso, como por exemplo, um carro.
• Não duráveis: É aquele que se extingue; acaba com o uso, servindo como, por exemplo, os alimentos e bebidas.

Os produtos que são fornecidos por bancos são imateriais. (Art. 4º do CDC).

Serviço

Serviço é qualquer atividade colocada no mercado de consumo, realizada por uma empresa ou uma pessoa, de forma regular e habitual, para atender às necessidades de seus clientes ou usuários. O conserto de um aparelho de som, a pintura da casa, os serviços bancários, os serviços públicos, serviços particulares de saúde e educação são exemplos de serviços.

“§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

O CDC exclui os serviços gratuitos, dizendo que serviço é atividade prestada em troca de remuneração. Com relação às pessoas jurídicas de direito público, vale lembrar que existem dois tipos de serviços públicos: próprios e impróprios.

• Próprios: São aqueles serviços que o Estado presta diretamente; são imprescindíveis à sociedade, como a saúde;
• Impróprios: São aqueles serviços prestados pelo Estado ou por terceiros. O CDC faz referência a esses serviços, como por exemplo, o serviço de água, fornecimento de energia elétrica.

DECRETO FEDERAL Nº 7.962/13 - LEI DO E-COMMERCE

O Código de Defesa do Consumidor não possuía leis que se referissem exclusivamente ao comércio eletrônico, dificultando a compreensão dos direitos do consumidor e dos deveres das lojas virtuais, assim como o julgamento e as punições para quem descumprir a legislação. As normas buscam principalmente permitir ao consumidor maior clareza na aquisição do produto ou serviço e segurança para resolver qualquer questão ligada ao negócio virtual, pautadas no Código do Consumidor.

As novas regras para o e-commerce complementarão o Código de Defesa do Consumidor, facilitando o julgamento das lojas que não honrarem com as suas obrigações pelos órgãos de proteção e defesa do consumidor. Entre outras penalidades, estão previstas a suspensão de fornecimento do produto ou do funcionamento do estabelecimento por prazo indeterminado.

A nova regulamentação não deverá trazer maiores problemas aos comerciantes virtuais, pois boa parte das exigências já era atendida pelos sites. Os comerciantes que atuam com o e-commerce devem, porém, dedicar maior atenção aos novos procedimentos de atendimento ao consumidor, principalmente no que se refere aos prazos e respostas às solicitações feitas pelos seus clientes.

Questões relevantes como a logística reversa e a devolução de produtos digitais como downloads, não foram observadas, nos casos de exercício do direito de arrependimento. Da mesma forma não houve qualquer norma dirigida às operadoras de cartão de crédito para os procedimentos de estorno ou cancelamento de compras.

O que ficou claro é que a partir de agora o comércio eletrônico deve ter muito mais clareza e transparência ao consumidor que optar por adquirir seus produtos e/ou serviços através da Web, cabendo aos fornecedores garantir o acesso aos seus clientes do maior número de informações possíveis relativas ao negócio.

As novas regras implicarão em aumento de investimentos na estrutura do comércio virtual e como consequência no preço final dos produtos e/ou serviço. O importante é buscar se adequar e evitar a aplicação das sanções previstas em lei. Já a fiscalização, certamente, será feita pelo próprio consumidor, que denunciará as empresas virtuais que desrespeitarem qualquer direito.

E-COMMERCE

Vivemos hoje na era digital, em que as relações interpessoais se estreitam por meio da rede mundial de computadores: a Internet. Cada vez mais consumidores e fornecedores se rendem à comodidade de fazer negócios via internet. E apesar de ainda existirem preocupações relacionadas à segurança das transações online, muitos usuários afirmam utilizar as lojas virtuais como recurso para fazer pesquisas de preço.

O comércio não poderia deixar de acompanhar tamanha evolução social, surgindo então o chamado comércio virtual, ou e-commerce, em que a Internet é utilizada como meio para efetuar transações comerciais.

Com o crescimento no número de transações realizadas por meio eletrônico, também há o aumento nos golpes, como: falsos sites de vendas, que saem do ar do dia para noite, lesando clientes que já pagaram pelas compras; atrasos na entrega; produtos que não correspondem ao que foi anunciado e adquirido, falta de itens para atender o consumidor, etc. Lesionados, muitos consumidores recorrem ao Judiciário para buscar reparação pelos danos sofridos.

O Decreto nº 7.962/13 fixou medidas para que tais deveres sejam cumpridos pelos fornecedores, entre elas a obrigação dos fornecedores de disponibilizarem em seus sites, em local de destaque e de fácil visualização, o nome empresarial e número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) do Ministério da Fazenda. Além disso, os fornecedores devem prezar pela manutenção de serviço adequado e eficaz de atendimento em meio eletrônico, que possibilite ao consumidor a resolução de demandas referentes à informação, dúvida, reclamação, suspensão ou cancelamento do contrato e, ainda, obriga os fornecedores a rescindirem eventuais contratos acessórios, sem qualquer ônus ao consumidor quando ele tiver exercido o direito de arrependimento.

Claudia Lima Marques assim conceitua o Comércio Eletrônico:

Podemos definir comércio eletrônico de uma maneira estrita, como sendo uma das modalidades de contratação não-presencial ou à distância para a aquisição de produtos e serviços através de meio eletrônico ou via eletrônica. De maneira ampla, podemos visualizar o comércio eletrônico como um novo método de fazer negócios através de sistemas e redes eletrônicas. Lato sensu, pois, o comércio eletrônico abrangeria qualquer forma de transação ou troca de informação comercial ou visando negócios, aquelas baseadas na transmissão de dados sobre redes de comunicação como a Internet, englobando todas as atividades negociais, juridicamente relevantes, prévias e posteriores à venda ou à contratação.[12]

A prática da comercialização de produtos e de serviços pela Internet tomou proporções gigantescas nos últimos anos.

Com o surgimento do comércio eletrônico, o estabelecimento empresarial também tomou novos moldes. Em sua forma clássica, o estabelecimento empresarial, segundo Fábio Ulhoa Coelho[13] “é o complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica”.

Houve então a necessidade de se criar um novo tipo de estabelecimento empresarial, o estabelecimento virtual.

Fábio Ulhoa Coelho ensina sobre o estabelecimento virtual:

“Distingue-se do estabelecimento empresarial físico, em razão dos meios de acessibilidade. Aquele o consumidor ou adquirente de bens ou serviços acessa exclusivamente por transmissão eletrônica de dados, enquanto o estabelecimento físico é acessível por deslocamento no espaço”[14].

Em razão do êxito experimentado pelo comércio eletrônico, as empresas com estabelecimento físico criaram suas páginas na Internet com o estabelecimento virtual, a fim de manterem a sua competitividade no mercado. Há ainda algumas empresas que possuem apenas o estabelecimento virtual, em que a única forma de acesso é através da Internet.

O e-commerce significa uma revolução na área empresarial, trazendo inúmeras vantagens para a economia mundial, devendo ser amplamente incentivado. No entanto, alguns problemas ainda são enfrentados pelos consumidores, com dificuldade ampliada pelo meio e forma em que são realizados os negócios comerciais.

Importante destacar que a expressão E-commerce se refere aos contratos realizados diretamente entre consumidor e fornecedor no Comércio Eletrônico disponível no ambiente virtual, mediante utilização da internet, em lojas virtuais. No comércio eletrônico não existe a presença física das partes contratantes, pois todos os atos negociais são realizados virtualmente.

De um lado estão os fornecedores, representados por uma página virtual disponibilizada em um provedor de Internet, e do outro lado os consumidores, se utilizando de uma tecnologia que geralmente não dominam.

Além da ausência física dos contratantes, os consumidores apenas visualizam o produto que pretendem adquirir por meio de fotografias e descrições realizadas unilateralmente pelo fornecedor. A mercadoria a ser adquirida, portanto, não pode ser analisada e testada no momento da concretização do negócio, sendo assim, o eventual defeito ou vício do produto ou serviço só poderá ser notado quando o mesmo chegar à residência do consumidor, ou muitas vezes, o consumidor sequer recebe o produto.

O Decreto aborda aspectos importantes como o dever de os fornecedores prestarem informações claras e precisas acerca do produto ou serviço colocado no mercado de consumo, dever de facilitarem o atendimento do consumidor e, por fim, de respeitarem o direito de arrependimento.

Apesar de representar um grande avanço, muitos doutrinadores argumentam que a lei é omissa em certos pontos, tendo que muitos casos serem resolvidos com amparo na jurisprudência, analogia e costumes.

FORMATOS DE COMÉRCIO ELETRÔNICO

De uma forma generalista, quando pensamos em comércio eletrônico (e-commerce), pensamos numa transação comercial entre um fornecedor e um cliente a decorrer na Internet. No entanto, embora esta ideia esteja certa, podemos ser mais específicos.

Existem vários tipos de Comércio Eletrônico. Os mais comuns são:

B2B - BUSINESS-TO-BUSINESS (Empresas com Empresas)

O comércio Business-to-Business (B2B) engloba todas as transações eletrônicas de bens ou serviços efetuados entre empresas.

Muito comum, é a modalidade que mais movimenta importâncias monetárias. Consiste na relação de negócios entre empresas, como venda somente no atacado. Não existe a interação com cliente como pessoa física. Normalmente feito entre fabricantes e lojas.

B2C - BUSINESS-TO-CONSUMER (Empresa – Consumidor)

O B2C, ou seja, o comércio eletrônico entre empresa-consumidor, distingue-se pelo estabelecimento de relações comerciais eletrônicas entre as empresas e os consumidores finais.

Começou no Brasil, por intermédio de marcas já consolidadas nos negócios presenciais, como Lojas Americanas, Casas Bahia, Pão de Açúcar, Livraria Cultura, Ponto Frio, dentre outras. Este tipo de comércio tem-se desenvolvido bastante devido ao advento da web, existindo já várias lojas virtuais e centros comerciais na Internet que comercializam todo o tipo de bens de consumo, tais como computadores, software, livros, calçado, automóveis, produtos alimentares, produtos financeiros, publicações digitais, etc.

Requer um cuidado especial, pois este vai estar em contato direto com seus consumidores finais e deve ter uma estratégia de marketing mais cuidadosa.

C2B - CONSUMERS-TO-BUSINESS (Consumidor – Empresa)

No C2B existe uma inversão completa do sentido tradicional da troca de bens. Pouco usual, mas muito interessante, pois dá a oportunidade para o consumidor contatar a empresa para efetuar a compra. Um exemplo são os leilões reversos, onde o consumidor coloca o que quer comprar e as empresas colocam os preços.

Esta modalidade começa a crescer no comércio eletrônico, pois uma empresa que deseja adquirir um produto, anuncia na rede a intenção de compra. Os consumidores que possuem o que a empresa quer, fazem a oferta.

C2C - CONSUMER-TO-CONSUMER (Consumidor – Consumidor)

O comércio eletrônico do tipo C2C engloba todas as transações eletrônicas de bens ou serviços efetuados entre consumidores. Esta é uma modalidade comum entre consumidores, que vem crescendo cada vez mais diante da informalidade das negociações. Em geral, efetua-se a compra e venda de muitos produtos, mas de valores pequenos, mediante anúncios classificados pessoais. O exemplo mais conhecido no Brasil desta modalidade são os sites Mercado Livre e OLX, onde geralmente o lucro destes é ligado à publicidade e/ou taxas cobradas pelo uso do website.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO E-COMMERCE NO BRASIL

No Brasil, o e-commerce não é regulamentado de forma específica e completa, contando apenas com um decreto genérico sobre o tema. Assim, devem ser aplicadas legislações já existentes, que se amoldam a cada caso, para sanar possíveis conflitos. As relações de consumo firmadas por meio eletrônico são espécies de contratos que devem ser cumpridos integralmente por ambas as partes, pois o simples encontro de vontades é capaz de criar vínculo obrigacional, conforme encontra-se disposto em nosso Código Civil.

As legislações que mais se aplicam ao comércio eletrônico são o Código de Defesa do Consumidor em conjunto ao Decreto 7.962/2013, porém outras leis podem também ser aplicadas, dependendo do caso, como o Código Civil e o Código Penal.

O Código de Defesa do Consumidor prevê diversas situações que, mesmo com a posterior criação do Decreto do Comércio Eletrônico, continuam valendo e devem ser observadas pelos e-commerce.

O Decreto 7.962/2013 regula alguns detalhes que faltavam, porém é visível ainda se tratar de uma regulamentação genérica, onde diversas situações de nosso cotidiano ainda se encontram sem respostas.

O DIREITO DE ARREPENDIMENTO APLICADO AO E-COMMERCE

O fundamento do direito de arrependimento atribuído ao consumidor é atender sua vulnerabilidade quando sujeito a práticas comerciais mais agressivas capazes de limitar o seu discernimento para contratar ou deixar de contratar, pois fora do estabelecimento comercial a noção de qualidade e defeito do produto é menor, proporcionando um maior desconhecimento em relação ao objeto contratado (produtos ou serviços).

O direito de arrependimento foi consagrado pelo Código de Defesa do Consumidor em 1990, muito antes, portanto, de existir qualquer iniciativa de comércio eletrônico. À época, esse instituto tinha como premissa a garantia do direito do consumidor de se arrepender da compra realizada sem o acesso físico ao produto ou serviço. Partia dos exemplos das compras realizadas por meio de catálogos ou via telefone, sem maiores informações sobre os produtos adquiridos.

O Decreto 7.962/13 gerou o dever ao fornecedor de informar, de forma clara e ostensiva, os meios adequados e eficazes para o exercício do direito de arrependimento pelo consumidor, o que pode ser efetivado pela mesma ferramenta utilizada para a contratação, sem prejuízo de outros meios disponibilizados.

O exercício do direito de arrependimento implica a rescisão dos contratos acessórios, sem qualquer ônus para o consumidor, devendo ser comunicado imediatamente pelo fornecedor à instituição financeira ou à administradora do cartão de crédito ou similar, para que o negócio seja desfeito e os valores sejam restituídos.

Alguns autores declaram que o direito de arrependimento nas compras eletrônicas deixou de ser corretamente regulamentado.

A regra original tinha por objetivo proteger um consumidor da década de 90, com pouquíssimo acesso à informação e que poderia ser facilmente enganado por empresas imbuídas de má-fé, porém, os tempos hoje são outros.

O consumidor que adquire produtos pela internet possui uma informação precisa, ampla e rápida sobre o produto ou serviço que deseja adquirir e a empresa que se dispõe a realizar a venda. Necessário perceber que não há mais a dificuldade no acesso à informação tal como no passado.

O artigo 49, parágrafo único do CDC determina que, em compras não presenciais, o consumidor tem direito de desistir do contrato, sem nenhum ônus, no prazo de até 7 dias a contar da sua assinatura ou do recebimento do produto ou serviço.

Para o e-commerce, no comércio varejista de produtos, o direito de arrependimento do consumidor é facilmente atendido com o cancelamento da compra, ou com a devolução dos produtos após o recebimento do pedido. Este direito não pode acarretar nenhum ônus ou cobrança extra que cause prejuízo ao consumidor, ficando os custos da logística reversa por conta da empresa e o valor ressarcido deverá ser corrigido.

Recentes modalidades de serviços criados no e-commerce causam sérias dúvidas sobre como atender e conciliar o direito de arrependimento do consumidor com o modelo de negócio exercido pela empresa.

Fábio Ulhoa Coelho defende que:

“O art. 49 do CDC não deve ser aplicado ao comércio eletrônico porque não se trata de negócio concretizado fora do estabelecimento do fornecedor. O consumidor está em casa, ou no trabalho, mas acessa o estabelecimento virtual do empresário; encontra-se, por isso, na mesma situação de quem se dirige ao estabelecimento físico. [...] A compra de produtos ou serviços por meio da internet realiza-se “dentro” do estabelecimento (virtual) do fornecedor. Por isso, o consumidor internauta não tem direito de arrependimento, a menos que o empresário tenha utilizado em seu website alguma técnica agressiva de marketing, isto é, tenha se valido de expediente que inibe a reflexão do consumidor sobre a necessidade e conveniência da compra. ”[15]

Analisando superficialmente o art. 49 e parágrafo único do CDC, o direito de arrependimento deveria ser atendido sem nenhum ônus ao consumidor, porém isto geraria uma situação de extrema desvantagem para o empresário que cumpriu diligentemente com o serviço oferecido.

Mesmo parecendo injusto do ponto de vista do empresário, o Judiciário entende que o direito de arrependimento deve ser atendido em sua plenitude e, em casos como a situação relatada acima, trata-se de risco do negócio que deve ser previsto e suportado pela empresa.

A existência de decisões esparsas e uma posição minoritária da jurisprudência que entende pela flexibilização do direito de arrependimento.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO COMÉRCIO ELETRÔNICO

O primeiro passo para caracterizar a responsabilidade civil nos contratos eletrônicos será identificar a relação de consumo.

Segundo leciona o Prof. Nelson Nery Júnior, “entende-se por relação de consumo a relação jurídica entre ‘fornecedor’ e ‘consumidor’ tendo como objeto o ‘produto’ ou o serviço”[16].

José Geraldo Brito Filomeno entende que:

A relação de consumo se configura em relação jurídica por excelência, pressupondo sempre três elementos, quais sejam dois polos de interesses (consumidor e fornecedor) e a coisa - objeto desses interesses - que representa o terceiro elemento, e, consoante ao CDC, abrange produtos e serviços. Desta forma, para restar configurada uma relação de consumo, necessário é que os sujeitos envolvidos (consumidor e fornecedor), bem como o seu objeto (produto, serviço), se amoldem aos traços previstos pelo CDC.[17]

Para Sérgio Cavaliere Filho, a responsabilidade é um dever subsequente que resulta do inadimplemento de uma obrigação. Ela ocorrerá se o consumidor sofrer um prejuízo, que poderá ser de caráter emocional, moral ou econômico.

A responsabilidade civil é uma espécie de estuário onde deságuam todas as áreas do Direito – Público e Privado, contratual e extracontratual, material e processual; é uma abóbada que concentra e amarra toda a estrutura jurídica, de sorte a não permitir a centralização de toda a sua disciplina.[18]

De acordo com o Código Civil Brasileiro, as obrigações serão, principalmente, de dar, fazer e não fazer. As obrigações ocorrem em caso de inadimplemento, ou seja, quando há a negativa de entrega de um bem.

O Código Civil consagrou expressamente a teoria do risco admitindo, além da responsabilidade subjetiva (baseada na culpa), a responsabilidade objetiva, conforme se verifica no artigo 927, especificamente em seu parágrafo único:

Art. 927. Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187) causar dano a outrem é obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.[19]

A doutrina divide a responsabilidade em subjetiva e objetiva.

• Responsabilidade subjetiva: A responsabilidade subjetiva é aquela em que a culpa aparece como a mola propulsora, e seria imoral responsabilizar alguém sem que se verificasse a culpa. Existe um nexo causal entre a conduta culposa e o dano que nos leva ao campo da responsabilidade civil.
• Responsabilidade objetiva: Na responsabilidade objetiva o agente responde independentemente da existência de culpa. O CDC adotou a responsabilidade objetiva como regra, sendo a exceção o Art. 14 § 4º do CDC quanto à responsabilidade dos profissionais liberais, que é subjetiva. A responsabilidade objetiva surge para proporcionar um equilíbrio na relação que já começou desequilibrada.

“Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos”.

A responsabilidade objetiva no CDC é um instrumento de tratamento diferenciado. O CDC também consagra a responsabilidade objetiva pela Teoria do Risco, risco do empreendimento que é do empresário.

A teoria do risco é uma pressuposição de responsabilidade, não é o risco integral. A responsabilidade no CDC será objetiva se estiver na lei e for adotada a teoria do risco.

No caso das contratações via internet, mais ainda se justifica a utilização da responsabilidade objetiva, já que os consumidores que contratam pela Web estão em uma situação de vulnerabilidade maior que a média dos consumidores em geral.

Além disto, os fornecedores também devem observar sua responsabilidade quanto a:

• Sigilo sobre os dados dos consumidores;
• Vinculação à oferta efetuada pela internet;
• Dever de informação;
• Publicidade enganosa ou abusiva;
• Vedação a colocar no mercado produtos nocivos ou perigosos.

A responsabilização baseada na teoria do risco, portanto, exclui o ônus da comprovação da culpa do agente, devendo ser levado em consideração o risco ou perigo da atividade desenvolvida pelo causador do dano. Deve assim, ser demonstrado apenas a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

O Código Civil adota como regra a responsabilidade subjetiva, devendo ser levado em consideração o dolo e a culpa para fins de responsabilização civil e a consequente reparação de danos. No entanto, também faz menção à responsabilidade objetiva nos casos expressamente especificados em lei, e em casos de atividades de risco.

O principal objetivo das relações de consumo é o atendimento das necessidades dos consumidores em geral, entretanto, deve-se preocupar também com a transparência e harmonia destas relações, a fim de tranquilizar e conciliar interesses que eventualmente estejam em conflito.

A proteção do consumidor é consequência direta das modificações havidas nos últimos tempos nas relações de consumo, motivo que deixou o consumidor vulnerável diante das novas situações decorrentes desta evolução.

Quanto maior forem as diferenças sociais e econômicas entre os contratantes, maior será o papel da Boa-fé Objetiva como instrumento de controle da vontade do contratante mais forte, e, consequentemente, proteção do lado mais fraco da relação jurídica contratual.

EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR

O Código de Defesa do Consumidor prevê hipóteses que, se ocorridas, são capazes de romper o nexo causal e excluírem a responsabilidade civil dos fornecedores em casos de prejuízos dos consumidores.

O art. 12, § 3º do CDC prevê, de forma taxativa, as hipóteses de exclusão da responsabilidade do fornecedor, assim dispondo que: “o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I - que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; e III – a culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro”.

Desta forma, como acima mencionado, não haverá responsabilidade quando o produto não houver sido colocado no mercado, cujo exemplo clássico de rompimento do nexo causal nesta hipótese é o caso de produtos falsificados que trazem a marca do responsável legal ou produtos que foram roubados ou furtados e lançados indevidamente no mercado.

Caso o acidente de consumo tenha se dado em razão de culpa integral do consumidor, não há que se falar em responsabilização do fornecedor, visto que não há ligação entre a atividade do fornecedor e o dano sofrido pelo consumidor. No entanto, se a culpa da vítima for concorrente, ou seja, se a mesma contribuiu para o evento danoso, havendo um vício ou defeito preexistente no produto ou serviço, a referida excludente não será aplicada. Assim, mesmo havendo culpa concorrente da vítima, permanecerá o dever do fornecedor de repará-la.

RESPONSABILIDADE DOS SITES DE INTERMEDIAÇÃO

Os sites de intermediação atuam aproximando consumidores e fornecedores para celebração de negócios jurídicos, e nesta atividade criam para si o dever de desenvolver mecanismos de proteção aos usuários de seus serviços, de modo a minimizar os riscos inerentes a tais operações.

Vale ressaltar que, conforme disposto no CDC, as empresas, ao participarem de alguma atividade no mercado de consumo, devem pautar-se no sentido de não provocar riscos à saúde e à segurança dos consumidores. E ao descumprirem tais condutas, serão imputadas responsabilidades às empresas com o fito de se reparar os danos causados aos consumidores. Neste caso, os fornecedores serão responsabilizados pelos produtos ou serviços colocados no mercado, e também cabe a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos sites de intermediação.

A problemática jurídica que envolve estes ambientes se centra na dificuldade de identificar a idoneidade de quem está do outro lado da conexão, as quais deixam o consumidor em uma situação de vulnerabilidade e risco.

Cláudia Lima Marques, ao cuidar do tema, afirma que “aqueles que utilizam da publicidade para tais tipos de intermediação devem suportar riscos profissionais mais elevados, uma vez que visam ao lucro, de forma direta ou indireta”[20].

Desta forma, decorre a responsabilidade civil dos sites de intermediação em relação aos danos sofridos pelos usuários de seus serviços, em virtude desse dever de proteção, restando, portanto, nulas as cláusulas contratuais estabelecidas por tais sites que emanam sentido contrário.

Os consumidores detêm a expectativa de que um sistema desenvolvido por um profissional especialista atenue os riscos inerentes aos negócios jurídicos celebrados em tal ambiente. Dessa forma, quando os internautas, atraídos pela publicidade, recorrem a tais sites, caracteriza-se a existência de um vínculo de confiança, o que constitui elemento de integração do site de intermediação na cadeia de distribuição, e, com isso, o sujeita a responder perante seus consumidores em caso de frustração do contrato.

A responsabilização civil desses sites responsáveis pela intermediação é objetiva, assim como previsto nos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, haja vista serem tais sites integrantes da cadeia de fornecimento de consumo.

Os sites de intermediação respondem perante os consumidores solidariamente com os demais integrantes da cadeia de fornecimento, nos termos dos arts. 7° parágrafo único, 18, 19, 35, § 1° e 34.

As empresas de intermediação, por sua vez, negam a sua condição de prestadora de serviço submetida às normas do CDC. Afirmam que a sua atividade se resume à colocação de anúncios no seu site, ou seja, diz que apenas disponibiliza espaço no seu portal da internet para que terceiros anunciem produtos ou serviços para venda, e dessa forma, conclui que não está obrigada a responder por prejuízos sofridos pelos usuários dos seus anúncios.

Tal afirmação não é verdadeira, pois essas intermediadoras não se limitam a divulgar anúncios, já que cobram comissões no fechamento dos negócios, e cadastram vendedor e comprador e oferecem status, promovendo o contato de ambos, que posteriormente negociam entre si. Mas não há como negar que são as próprias intermediadoras que fazem a aproximação entre as partes, e lucram com isso.

LEI Nº 12.965 - O MARCO CIVIL DA INTERNET

Com a publicação e entrada em vigor da nova Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, denominada “Marco Civil da Internet”, o Direito Eletrônico, que trata dos aspectos jurídicos que envolvem a Tecnologia da Informação, em especial a partir do uso da internet, ganha disciplina no ordenamento jurídico. Nesse sentido, cabe registrar que a nova legislação visa estabelecer direitos e deveres na utilização da internet no Brasil e, para tanto, trata de temas como neutralidade da rede, privacidade, retenção de dados, função social da rede e responsabilidade civil de usuários e provedores por meio da previsão de princípios, garantias, direitos e deveres de quem usa a rede, dentre outros.

A mais nova legislação sobre o uso da internet no Brasil foi publicada por meio da Lei nº 12.965/14, que ficou conhecida como o Marco Civil da Internet.

A nova lei compilou em seu texto legal princípios, garantias, direitos e deveres dos usuários, além de dispor acerca da atuação do Estado com a finalidade de estabelecer mais clareza e segurança no que está sendo disponibilizado por meio da rede.

Assim, estabeleceram-se como pontos centrais a neutralidade da rede, os direitos do usuário na rede, a privacidade na internet, a responsabilização do conteúdo ali divulgado, bem como a responsabilidade do Estado.

É evidente, portanto, a grande influência que essa nova legislação exerce sobre o Comércio Eletrônico.

Inicialmente, o princípio da neutralidade da rede, que permeia todo o texto da lei, assegura aos usuários e obriga os fornecedores que ofertam serviços de internet tratamento igualitário, sem qualquer distinção dos dados que circulam pela rede, seja ela por conteúdo, origem, destino ou serviço. Obriga os fornecedores a manterem a qualidade dos serviços contratados.

Merece a referida lei, que dispõe acerca dos direitos e garantias dos usuários da rede, dentre eles a proteção à privacidade do usuário que está intimamente ligada à segurança dos dados, pois, a partir da análise conjunta deles, a lei conclui que os fornecedores que possuam os dados dos usuários não poderão repassá-los a terceiros para fins comerciais sem o consentimento livre e expresso do usuário.

Além disso, uma das grandes inovações que a lei dispõe se refere à responsabilização dos próprios usuários pelo conteúdo que publicam na rede. Na prática, essa medida isenta os provedores, sites e aplicativos de responsabilidade.

Nesse sentido, para que conteúdos impróprios sejam retirados da rede, é necessária a autorização judicial. Todavia, caso o provedor não retire o conteúdo, ou seja, não atenda à determinação, poderá ele ser responsabilizado por perdas e danos.

Diante das inovações trazidas pelo Marco Civil, é possível concluir que ele regulamenta não só o Comércio Eletrônico como também a utilização da rede em termos gerais.

CONCLUSÃO

As facilidades do consumo no ambiente eletrônico possibilitam a ocorrência de novas situações que expõem sobremaneira a fragilidade do consumidor. O comércio eletrônico promoveu uma inovação na forma de contratar, pois por meio dele, não há a necessidade de um encontro físico entre os contratantes, basta que fornecedor e consumidor manifestem sua vontade por meio da internet. Essa novidade trouxe facilidade e comodidade aos contraentes para formalizarem o contrato.

Em que pesem os benefícios e facilidades advindos desta modalidade de contratação, certas circunstâncias abriram margem para que os fornecedores se valessem de sua posição econômica e jurídica superior à dos consumidores para lhes impor os termos e condições dos contratos, acentuando ainda mais o desequilíbrio existente entre eles.

É indiscutível que nesta nova forma de relação de compra e venda, o consumidor fica em situação de vulnerabilidade em detrimento ao fornecedor do produto ou serviço, que, por sua vez, passou a ditar os moldes deste tipo de negociação.

Estabeleceram-se então, regramentos que proporcionam a proteção à parte mais frágil da relação, que é o consumidor. Medida esta que fez por restabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Era necessária a criação de uma norma que pudesse colocar, pelo menos em parte, as coisas nos eixos.

O Decreto 7.962/13 está contido no CDC, não sendo lógico que regulamente negócios jurídicos que o seu núcleo não regulamente. As atualizações trazidas pelas novas normatizações serão eficientes para suprir lacunas, visto que se leva tempo para adequação e conhecimento das normas pela sociedade. Há que se observar que, pela dinâmica do comércio eletrônico, faz-se necessária a constante atualização da estrutura jurídica para o amparo legal eficaz do consumidor.

O tema deve ser analisado com maior atenção pelos legisladores, tendo em vista que não basta a elaboração de normas que assegurem a proteção dos consumidores, se de fato, não forem implementadas medidas que garantam a eficácia dos dispositivos protetivos como uma fiscalização mais rígida e eficiente.

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