H2: Teorias sobre o Início da Personalidade Civil

– Teorias sobre o Início da Personalidade

Desde o Direito Romano, há uma grande hesitação entre os juristas e a legislação para definir e demarcar o início da personalidade civil do homem como sujeito de direitos.

O artigo 2º do Código Civil (CC) Brasileiro nega ao nascituro a personalidade civil, mas garante-lhe proteção para os direitos de que possa ser titular [14].

Deste modo, a lei exige que o recém-nascido dê sinais de vida para que lhe reconheça a personalidade civil e se torne sujeito de direitos, mesmo que venha a falecer logo após. Segundo Washington de Barros Monteiro, se a criança morta não chega a adquirir personalidade, não recebe nem transmite direitos. Se nasce com vida, ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direitos [15].

O Projeto do Código Civil Brasileiro elaborado em 1899, porém, declarava que a personalidade do ser humano começava com a concepção, sob a condição de nascer com vida.

É discutível se o nascituro é uma pessoa virtual, um cidadão em gérmen. Mas, de qualquer modo, o feto é uma expectativa de vida humana, ou seja, uma pessoa em formação. E, com base nessa certeza, a lei não pode ignorá-lo. Seus eventuais direitos devem ser preservados [16].

Há, portanto, três correntes fundamentais na doutrina em relação à personalidade do nascituro: a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista.

• A primeira sustenta que a personalidade começa do nascimento com vida.
• A segunda afirma que a personalidade começa com a concepção, com a condição do nascimento com vida (doutrina da personalidade condicional ou concepcionista imprópria).
• A terceira considera que o início da personalidade se dá com a concepção.

Qualquer que seja a opinião aceita sobre o início da personalidade do ser humano, o nascimento é fato decisivo: no primeiro caso, porque confirma, se a criança nasce viva, ou anula, se nasce morta, a personalidade atribuída ao nascituro; no segundo caso, porque assinala o momento inicial da vida jurídica do homem [17].

1 – Teoria Natalista

Na teoria natalista, atribui-se a personalidade apenas ao ente que nasceu vivo. Essa doutrina afirma que o nascituro possui expectativas de direitos por ser considerado uma expectativa de pessoa. Só é considerado existente para o que lhe é juridicamente proveitoso (Infantus conceptus pro jam nato habetur quoties de ejus commodis agitur) [18].

São adeptos dessa doutrina: Vicente Ráo, Silvio Rodrigues, Eduardo Espínola, Pontes de Miranda, Caio Mário da Silva Pereira e Ferrara. Eles não admitem que o nascituro tenha personalidade, pois não teria existência própria, já que esse ser ainda estaria fazendo parte das vísceras maternas. Porém, por possuir uma expectativa de personalidade, o aborto é punido tanto nas leis penais quanto nas leis civis.

O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 2º, adota essa doutrina como regra de que a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida. “Mas, como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus” (RODRIGUES: 2000: p.38).

Segundo Pontes de Miranda:

“No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de direito (=nunca foi pessoa). Todavia, entre a concepção e o nascituro, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade começa” (MIRANDA: 1954).

Sobre o assunto, assim se manifestou San Tiago Dantas:

“A personalidade data do nascimento e não basta o nascer, precisa-se nascer com vida. Nascimento com vida é, pois, o elemento essencial para que se inicie a personalidade.

De fato, desde o momento em que o homem está concebido, mas ainda no ventre do nascituro, já a ordem jurídica toma conhecimento da sua existência e confere-lhe a sua proteção. Essa proteção se manifesta de muitos modos. Por exemplo, todas as vezes em que a mãe se encontra numa posição jurídica em que seu interesse é contrário ao interesse do nascituro, isto é, ao interesse daquele que vai nascer, manda a lei que se dê um curador ao ventre, que é o defensor dos direitos do nascituro.

De maneira que, parece que desde o período de sua vida intra-uterina já o homem é sujeito a direitos, já tem uma capacidade, já se iniciou, por conseguinte, a sua personalidade.

Os projetos do Código Civil Brasileiro variaram muito na solução que deviam adotar com relação a esta data do início da personalidade, mas, no nosso Código Civil, o assunto não tem lugar a dúvidas. A personalidade data do nascimento” (DANTAS: 1942-45 apud SEMIÃO: 1998: p. 42-43).

Segundo a teoria natalista, a proteção que o Direito Penal dá ao nascituro não é enquanto pessoa já nascida, apesar de o crime de aborto estar situado entre os crimes contra a pessoa. Essa desigualdade que a lei penal firma entre os direitos de pessoa nascida e os do nascituro fica mais evidente quando se comparam as penas conferidas ao homicídio com as penas conferidas ao aborto. A pena do crime do homicídio é significativamente superior a quaisquer das penas das espécies de crime de aborto, na generalidade dos sistemas jurídicos mundiais.

Para os natalistas, o aborto para salvar a mãe ou para não pôr em perigo a sua saúde demonstra que não há um conflito entre bens iguais, ou seja, vida da pessoa por nascer contra a vida de pessoa já nascida, que no exemplo é a vida da mãe gestante.

No chamado aborto humanitário, no caso em que a gravidez resulta de estupro, na verdade, o legislador coloca o sentimento de repulsa da gestante, de ter um filho de seu estuprador, em grau superior à vida do nascituro [19].

Porém, Ives Martins, em seu texto Pena de Morte para o Nascituro, afirma que o denominado aborto legal nada mais é do que uma pena de morte imposta ao ser humano quando ainda vive no ventre materno [20]. (ver anexo A, em que está exposto um trecho de uma reportagem referente ao início da vida de acordo com a Medicina e as religiões [21]).

Para a escola natalista, o nascituro não tem vida independente; é parte das vísceras maternas; é possuidor de uma expectativa de personalidade. Segundo SEMIÃO, entretanto, é a mais lógica e a mais moderna em relação à biogenética. “A doutrina natalista é a que mais se adapta à ciência da biogenética e ao mundo moderno sem se contradizer”.