h3 Direito Subjetivo, Norma Jurídica e Fontes do Direito

Direito Subjetivo Privado: faculdade ou poder, reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo ou negativo ou de, por ato da sua livre vontade, produzir determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõe a outra pessoa. Trata-se do direito potestativo a que corresponde uma obrigação de sujeição ou de sofrimento.

Natureza Jurídica Segundo a Teoria da Vontade: remete para uma vontade juridicamente protegida e tem como críticas: 1- existem pessoas, como menores e os deficientes mentais, que carecem de vontade psicológica, incapazes de querer, são titulares de direitos subjetivos. 2- as pessoas coletivas também têm direitos subjetivos, não tendo vontade psicológica ou humana, logo não os poderiam possuir. 3- há direitos que não têm temporariamente titular (herança)......

Natureza Segundo a Teoria do Interesse: na teoria do interesse o direito subjetivo é constituído por 2 elementos: o formal (proteção que a lei concede) e o material (interesse protegido) por isso considera o direito subjetivo um interesse juridicamente protegido. críticas: 1- não devemos confundir direito e interesse. 2- pode existir direito e deixar de existir interesse. 3- existem interesses juridicamente protegidos a que não correspondem direitos subjetivos.

Direito Subjetivo: faculdade ou poder reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo ou negativo, ou de por ato da autoridade pública, produzir determinados efeitos jurídicos que inevitavelmente se impõe a outra pessoa.

Direito Subjetivo no seguinte artigo

817- direito subjetivo em sentido estrito: faculdade ou poder de exigir. 1550 n1- direito potestativo consultivo: constitui uma relação jurídica nova (servidão de passagem), independentemente do querer do sujeito passivo. 1767- direito potestativo modificativo: modifica a relação jurídica e o regime de bens passa a ser o de separação judicial de bens, independentemente do querer do sujeito passivo. 1341 reconstituição em espécie (in natura) repõe a situação anterior à violação da norma. 1933 n1- sanção preventiva visa afastar futura violação. 2034- sanção punitiva aplica um mal ao infrator como castigo da violação duma norma jurídica.

Critérios para Resolução de Conflitos: superioridade- aplica-se a lei superior. posterioridade- aplica-se a lei mais recente. especialidade- aplica-se a lei especial

Norma Jurídica: Noção: critério de qualificação e de decisão de casos concretos: definição de Oliveira Ascensão.

Estrutura: previsão ou hipótese: refere uma situação típica da vida. Estatuição ou injunção: é a prescrição de efeitos jurídicos no caso de a situação prevista na hipótese se verificar.

Características: hipoteticidade- os efeitos jurídicos só se produzem se se verificam as situações ou factos previstos. generalidade- a norma jurídica aplica-se a uma categoria abstrata de pessoas. abstração- a norma jurídica aplica-se a um número indeterminado de situações.

Distinga.

Normas Autônomas de Não Autônomas. Autônomas: expressam um sentido completo. Não Autônomas: remetem para outra ou outras normas que as completem.

Normas Imperativas e Permissivas. Imperativas: a sua aplicação não depende da vontade das pessoas, podem ser preceitivas (impõe conduta) e proibitivas (proíbe conduta). Permissivas: expressam uma liberdade de ação, logo a conduta do agente nesse caso não cria um risco proibitivo.

Normas Gerais: estabelecem um regime-regra para o setor das relações que disciplinam.

Normas Excepcionais: consagram um regime oposto ao regime regra num setor restrito.

Normas Especiais: consagram uma disciplina nova ou diferente, mas não diretamente oposta ao regime comum das normas gerais

Fontes de Direito: Lei

Formal e Material: diploma emanado do órgão legislativo que reveste uma forma predeterminada e contém uma ou mais normas jurídicas

Noção: declaração solene com valor normativo, ditada pela autoridade competente com a observância da forma estabelecida.

Hierarquia: 1- Leis Constitucionais ( a- ditadas pelo poder constituinte originário. b- emanadas do poder constituinte de revisão. c- leis constitucionais mediatas ou constitucionalizadas) 2- Leis Ordinárias (leis, decretos de lei e decretos legislativos) 3- Regulamentos.

Classificação Quanto à Solenidade: solenes (leis constitucionais, leis ordinárias, decretos legislativos regionais) não solenes (emanadas dos órgãos centrais do estado, de órgãos locais, etc)

Formas de Cessão de Vigência. 1 Caducidade: a lei deixa de vigorar quando ocorre um facto que ela própria prevê ou desaparece a realidade que a disciplina. 2- Revogação: a lei cessa a sua vigência por efeito duma lei posterior de valor hierárquico igual ou superior

Costume: Noção: prática social constante observada com o sentimento ou convicção de que é juridicamente obrigatória. Estrutura: corpus (elemento material): é uma prática social reiterada. animus (elemento espiritual): consciência, convicção, pelos membros do grupo social, de que aquela prática é juridicamente obrigatória.

Interpretação

Noção: atividade intelectual que procura retirar de uma fonte do direito o sentido normativo (a regra ou norma judicial) que permita resolver um caso prático que reclama uma solução jurídica. A interpretação é absolutamente necessária mesmo quando a fonte se afigura clara.

Modalidades: autêntica: feita por fonte não inferior, tem força vinculativa. doutrinal...

Elemento Literal:

1- A sua importância? É o ponto de partida dando-nos o sentido literal, palavras da lei.

2- As funções (de seleção e exclusão) que desempenha? Seleção: privilegia sucessivamente, de entre os significados possíveis, o técnico jurídico, o especial e o fixado pelo uso geral da linguagem. Exclusão: afasta a interpretação que não tenha uma base de apoio na letra da lei, ainda que mínimo é a teoria da alusão.

3- Elementos Lógicos: histórico, sistemático, racional ou teleológico.

Caracterize

Interpretação Autêntica: dimana duma fonte não hierarquicamente inferior à que se interpreta. Trata-se duma explicitação legislativa duma lei duvidosa, carecida de esclarecimento, que tem força vinculativa de lei.

Interpretação Extensiva: estende o significado literal até coincidir com o espírito da lei. Justifica-se porque, conclui o intérprete, o legislador disse menos do que queria.

Redução Teleológica: reduz o âmbito de aplicação duma norma mais do que o limite resultante do sentido literal. Os casos abrangidos pela letra são excluídos do seu campo de aplicação com fundamento na teleografia imanente a essa norma e no princípio de justiça de tratar desigualmente o desigual.

Lacuna:

Noção: ausência de norma jurídica que resolva um problema justificação: capacidade humana de prever é limitada e deixa ao juiz a solução.

Espécies de Lacunas

Manifestas: são patentes

Ocultas: sob uma norma descobre-se um caso não previsto.

Colisão: chocam normas diferentes e não há critério de afastamento.

Integração: Noção: atividade intelectual que cria uma norma jurídica para solucionar em casos lacunosos

Analogia:

Noção: operação intelectual que se aplica a casos semelhantes a mesma solução jurídica

Fundamento: ideia de justiça e certeza do direito

Espécies: analogia da lei, analogia do direito

Matérias em que não pode funcionar: direito penal positivo, direito fiscal, normas excepcionais, etc.

Direito de Direção (Poder-Dever)

direito acompanhado do dever onde o seu titular não é livre de exercer as inerentes faculdades ou poderes, e é também obrigado a atuar.

Inexistência:

ocorre quando nem aparentemente se verifica qualquer materialidade (corpus) de certo ato jurídico. Trata-se de casos muito graves, em que para o direito nada há.

Invalidade:

ocorre quando um ato que existe materialmente, sofre de um vício que justifica a não produção de efeitos jurídicos, por isso, deve ser substituído tudo o que tiver sido prestado ou, não sendo possível, o valor correspondente

compreende 2 modalidades: nulidade (quando a violação da norma jurídica ofende um interesse público) e a anulabilidade (quando essa violação ofende um interesse particular)

Sanção (Sentido Corrente): consequência negativa ou reação desfavorável da ordem jurídica ao incumprimento de uma norma jurídica.

Modalidades Relacionadas com a Lei.

Costume Secundum Legem: a norma que se retira do costume tem o mesmo sentido da que se retira da lei. Costume Praeter Legem: a norma que se retira do costume disciplina matéria que a lei não previu. Costume Contra Legem: a norma que se retira do costume está em oposição à norma que se retira das leis.

Aprecie a Problemática do Costume Ser (ou Não) Fonte de Direito em PT? Embora, no capítulo das fontes do direito no código civil não refira o costume e até o afasta, existem algumas referências ao costume como fonte de direito. Como por exemplo: o regime jurídico de baldios determina que o seu uso e fruto pertencem aos moradores segundo usos e costumes ou por exemplo no âmbito do direito internacional que pode suceder que o nosso direito remeta para uma lei estrangeira que reconheça o costume como direito e nesse caso o tribunal aplica o costume

Aprecie o Art 5 N1

este artigo determina que a lei só é obrigatória quando publicada no diário da república, mas existem leis que são publicadas nos lugares de estilo, pois o legislador disse mais do que o que pretendia (lei=todas as leis) ele apenas se queria referir as leis publicáveis no diário da república. por isso deve se fazer uma melhor análise do gênero "a lei (que só deva ser publicada no jornal oficial) só se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial".

Coercibilidade – suscetibilidade de recurso à força (polícia, tribunais, prisões), que deriva do carácter obrigatório e sancionatório do Direito. É uma força espiritual que cumpre uma função pedagógica.
 ≠ coação (força física ou psicológica que acompanha o direito). A coação falha quando as normas jurídicas são violadas. É desnecessária porque na maioria dos casos as normas jurídicas são respeitadas de forma espontânea.
Teoria normativistas: considera o direito uma técnica peculiar de controlo social em que o único elemento juridicamente é a forma, a proteção e não a substância.
 Conceção normativo-integrante: considera o direito subjetivo a positiva afirmação jurídica da autonomia pessoal no contexto de uma certa comunidade, que se traduz numa titularidade ou na pretensão pessoal, impositiva (imposta ou para os outros destinatários se traduz num
Teoria de Orlando de Carvalho – o direito subjetivo como um mecanismo de regulamentação, tutelado pelo Direito, que consiste na concreta situação de poder que se reconhece a uma pessoa em sentido jurídico de intervir autonomamente na esfera jurídica de outrem.
Direito potestativo - por ato da sua livre vontade, só de per si ou integrado por um ato de autoridade pública, produzir determinado efeito jurídico que, inevitavelmente, se impõe a outra pessoa interferindo, portanto, com sua esfera jurídica alheia. 
Constitutivos – criam uma nova relação jurídica. Servidão de passagem (1543º e 1550º) – acesso à via pública

Modificativos – modificam uma relação jurídica pré-existente.  Mudança de servidão (1568) 
Extintivos – Extinguem uma relação jurídica anterior.  Divórcio