h3>Direito Vivo: Análise de Ehrlich e Boaventura

• A Investigação do Direito Vivo - Eugen Ehrlich
  Ciência do Direito dominante. Objeto de estudo e visão do direito: prescrição jurídica. Distinção entre prescrição jurídica e norma jurídica.
  Prescrição jurídica: determinação jurídica em leis e códigos (abstração e generalidade) à Estado
  Norma jurídica: determinação jurídica transformada em ação (concreção e especificidade) à Sociedade
  O direito como relações jurídicas concretas, independentes de prescrições jurídicas abstratas e genéricas decorrentes do poder soberano (Estado)
  O direito como resultante decorrente das condições de existência do homem e de suas relações com fatos empíricos
  Direito vivo à norma jurídica como norma/forma fundamental do Direito, inclusive do Direito Moderno (prescrição jurídica)
  Direito (função social): organizatória
  Contrato como forma jurídica de distribuição de bens e serviços disponíveis na sociedade. Cumprimento. Razões legais? Ou sociais? Temos às sanções? Ou perda de créditos? O acatamento jurídico-legal pelo jurídico-social. Norma de direito de sociedade extra-estatal. Historicismo de Ehrlich. O direito é popular, é produto da história. Amor pelo passado. Hostilidade à codificação.

  Anotações:

  O reconhecimento da alternatividade é de certa forma, uma crítica à incompletude do ordenamento jurídico estatal, que se configura como incompleto. O direito vivo como crítica ao direito estatal. Ehrlich mostra sua visão do direito de acordo com a relação do direito e a sociedade em que ele se insere (Alemanha, séc. XIX). A Alemanha revela um atraso na produção da codificação, pois não passou por nenhuma revolução como, por exemplo, a revolução francesa; está preocupada com o coletivo, com o pensamento popular, com o respeito à história, à sociedade e à tradição. Opõe-se à França (Código de Napoleão), cuja revolução garantiu um direito novo, um novo código. Codificação implica abstração dos contextos e valores, implica generalidade (regra genérica que vale para todos) e ruptura com o passado, pois busca evolução e modernidade para o futuro.
  Ehrlich vê o direito em função de como a história o produziu, ligando-se ao passado. Quando há uma codificação, faz-se uma ligação com o futuro, já que se estabelece, previamente, regras, antes de as relações acontecerem concretamente.
  O historicismo enfatiza o vínculo com o passado e com a tradição, mostrando-se hostil à codificação. A frança, entretanto, vê na codificação a ruptura com o passado medieval. Ehrlich busca um direito que se baseia na história e na sociedade; vê, assim, algumas regras positivadas da Alemanha como ineficazes, pois contrariam os valores sociais e os anseios populares. Para ele, há um direito que nem sempre é aceito pelo destinatário, um direito que não orienta, de fato, a conduta do destinatário. Então, existem prescrições que são sistematicamente descumpridas. Assim como pode haver normas jurídicas, as quais o povo revela adesão, mas o Estado não incorpora como prescrição jurídica.

  Ele faz uma distinção entre dois tipos de categorias jurídicas: prescrição e norma. A prescrição é sempre do Estado e, por isso, abstrata e genérica (leis e códigos). Não existe lei geral e abstrata que não venha do Estado. A norma vem da sociedade, traduz uma ordem/ um comando transformado em ação concreta (não está em leis e códigos), sendo social e historicamente construída, sem depender do Estado. Ele reconhece, então, o direito estatal e o direito societal (que é concreto e específico).
  Percebem-se na Alemanha, prescrições jurídicas que não são seguidas pela sociedade, por serem ineficazes, e normas que são construídas social e historicamente e orientam a relação das pessoas.
  O direito vivo resulta de condições específicas da vida dos homens, que produzem normas concretas para relações concretas dos homens. Ou seja, as normas concretas criadas para regular relações empíricas.

Daí a relação entre Boaventura e Ehrlich: enquanto este estabelece o conceito (direito vivo), aquele apresenta o exemplo, a prática (direito alternativo de Pasárgada). Ou seja, Boaventura mostra o direito em uma perspectiva concreta e empírica. Ao invés de nos valermos dos exemplos alemães que Ehrlich utiliza, usaremos o caso de Pasárgada, no qual a comunidade Jacarezinho afasta o direito estatal (prescrição jurídica) para aplicar um direito vivo e informal (norma jurídica), direito alternativo. A favela do Jacarezinho é expressão de fatos concretos (não existe prescrição jurídica, conflitos precisam ser resolvidos, etc), de relações empíricas, cujas normas resultam também em formas concretas.

Aqui mesmo, no Brasil, uma série de prescrições jurídicas não são vividas como direito, são descumpridas. Ex: jogo do bicho. Quando se estuda a concepção dominante do direito não há preocupação em saber se a sociedade acata ou não tal prescrição jurídica. Na visão de Ehrlich, é preciso estudar o direito que não faz parte do Estado, que não se encontra prescrito em leis e códigos.

O direito possui 2 métodos científicos para ser estudado: o dedutivo (geral) que é simplesmente o estudo da codificação, e o indutivo (particular) que é uma observação empírica de alguns fatos da realidade. O método indutivo se estende enormemente, pois busca estudar o direito concreto, sem se basear em regras gerais; mas a realidade é infinita, dificultando esse estudo.

Todo contrato, como expressão do direito, parte da função de organizar a vida em sociedade; todo contrato pressupõe bens trocados e produzidos, além de serviços. A obediência se dá pelo modo da conseqüência: perda de crédito. O que nos leva a cumprir o direito não é o direito, e sim a sociedade, através de valores que impedem condutas proibidas em lei.
As normas sociais deixam de funcionar quando a sociedade fracassa; o Estado deve, então, entrar em cena para reorganizar a vida social.
Direito como prescrição jurídica serve para proteger as instituições sociais. Nem todo o direito do povo é positivado pelo Estado; este não abrange todas as práticas sociais.