h3>Judicialização da Política e o Constitucionalismo Democrático

Tradicionalmente, a Constituição é tida como o direito dever ser elaborado pelo Parlamento, como o legislador ordinário deve fazer o direito. Ou seja, direito como dever ser (política do direito). Tem-se, assim, a Constituição como política. Por outro lado, as leis e códigos representam o direito tal como é.
Dessa forma, tem-se o direito como expressão da Constituição - que demanda os princípios da democracia - e não das leis e dos códigos. Hermenêutica Constitucional. Nova forma de positivismo? Neopositivismo?

Problema: O Judiciário produz democracia. A democracia pressupõe direito de escolha por parte da população (voto). No entanto, o Judiciário não é escolhido pela população.

Obs.: Nas lacunas das leis é notória a definição por parte do juiz de forma política, haja vista que não há direito efetivado, definido. Existe então um espaço entre a Constituição e a elaboração de normas por parte do Judiciário.

3.1. Justiça e Política - Cont.
(ver esquemas)

Nosso objetivo: como explicar o constitucionalismo democrático brasileiro?

Relação Direito e Política

Política: o Judiciário não decide mais preso; Interpretação extra-legal.

Consequência decorrente da justiça subordinada à legalidade como princípio e critério de interpretação e de revelação do direito é o fato de a jurisdição se realizar de maneira independente ao mundo dos fatos -> Fenômeno segundo o qual há uma ruptura entre o todo e as partes. O Judiciário conhece os conflitos não em sua relação com o todo, e sim submetidos àquilo que está estabelecido nas leis e nos códigos. Não há relação, assim, entre os conflitos e o contexto. Subsunção. Regulação entre o concreto e o abstrato.
Os conflitos são vistos a partir do abstrato, do que está nas leis e nos códigos. Para estabelecer relação entre o que ocorre concretamente e o que está abstratamente positivado nos códigos, é necessário que o fenômeno seja afastado do contexto. Abstração, individualização. Individualização dos conflitos: conflitos sendo vistos independentemente da sua relação com o todo. Ruptura.

Constituição

Constituição: expressão de um processo, projeto político.

Direito visto como resultante da atuação jurisdicional do judiciário. O Judiciário decide, no entanto, a partir de como a Constituição é vista e interpretada. Relação entre direito e político, que articula de um lado o Judiciário com seu poder decisório e de outro, a Constituição, que fundamenta estas decisões. Jurisdição com fundamento na Constituição. As próprias leis e códigos são interpretados segundo a Constituição. Desta forma, notamos o acoplamento dos sistemas jurídico e político. Dois sistemas se abrindo e fechando, se relacionando.

Dworkin e Habermas:

Os dois estão preocupados em explicar, contemporaneamente, o constitucionalismo democrático. Estado democrático de direito.

Habermas: procedimental (qualificativo da democracia)
Dworkin: substantivo

Obs.: Os autores qualificam a democracia de maneiras diferentes, sendo assim, dão significados diferentes à Constituição.

Objetivo: Reconhecer que a Constituição e o constitucionalismo remetem a contexto, origem.

Unidade 3 - Justiça e Política (1)
Judicialização da política, constitucionalismo democrático e separação de poderes (Gisele Cittadino)

Objetivo: Explicar a relação entre direito e política no Brasil.

Judicialização da política ou ativismo judicial. Tema central. Responsabilidade democrática dos juízes nas bases do constitucionalismo democrático. Expansão do poder Judiciário (noção geral de judicialização da política) no âmbito das democracias constitucionais contemporâneas (contexto). Consequências: definição da jurisdição constitucional, problematização de princípios tradicionais e emergência de novo espaço público em oposição ao espaço público tradicional.

Críticas: ontem e hoje.

Direito e política: relação. Visões e modelos.

1) Democracia constitucional substantiva (Dworkin): modelo e patrocínio cívico, do republicanismo cívico, de comunidade de princípios, dos valores históricos e culturais, das práticas e tradições político-democráticas. EUA.

2) Democracia constitucional procedimental (Habermas): Modelo do patriotismo procedimental. Ruptura histórica. Concepções éticas compartilhadas. Consenso através da crítica e da auto-crítica. Tradições que conformam identidades não-democráticas. Compromisso com o Estado democrático de direito e com seus princípios universalistas.

Obs.: Realidade: expressão daquilo que se produz independentemente de nossa vontade.

Aos fatos do cotidiano acrescentamos juízos de valor, haja vista que não ficamos indiferentes ao mundo dos fatos. De acordo com os juízos de valor, tomamos decisões e agimos.
A judicialização da política é um fato que ocorre em diversos países (Brasil, EUA, p.ex.), contudo, são contextos diferentes, o que acarreta em sentidos diversos para a expressão. No Brasil, a judicialização da política se fez presente, sobretudo, em 2 períodos: fim da ditadura militar e adoção da Constituição de 1988, ou seja, em períodos de democratização brasileira. Assim, a democracia tornou-se responsabilidade do Judiciário.

Obs.: O direito é revelado e afirmado quando o Judiciário diz o direito a partir da interpretação de leis e códigos.

No contexto do século XXI, é impossível distinguir totalmente o direito da política, haja vista que o direito vem sendo produzido pelo Judiciário baseado na relação entre direito e política. Desta forma, temos a noção de judicialização da política, que traduz uma expansão do Judiciário. Existe uma interpretação que afirma, no entanto, que o Poder Judiciário, devido a divisão dos três poderes, tem poder limitado pelo direito positivado nas leis e nos códigos, pela jurisdição (dizer o direito; característica tradicional do Judiciário). Ou seja, existe uma limitação ao que o legislador já formulou. Segundo essa interpretação, o Poder Judiciário não faz contato com o mundo, com a realidade. Vale ressaltar, contudo, que existem práticas, valores e tradições fora dos códigos.
Destarte, ao Judiciário se atribui uma nova característica (além da jurisdição): instrumento e meio de democratização da realidade. Isto demonstra a falência dos órgãos que tradicionalmente representavam a democracia. Se democracia for considerada igualdade, o Judiciário produzirá igualdade, sendo que esta leva em consideração a história, a política, a cultura, em suma, o mundo, indo de encontro à concepção clássica do Judiciário como máquina.

Consequências da Judicialização da Política
Se o Judiciário busca a democratização, o próprio Judiciário de um lado defende o positivado na Constituição e, de outro, a realização de direitos. Desse modo, não se tem mais o Império da Lei.