Ilicitude e Causas de Exclusão no Direito Penal

Todo fato típico, em princípio, também é ilícito. O fato típico cria uma presunção de ilicitude. É o caráter indiciário da ilicitude. Se não estiver presente nenhuma causa de exclusão da ilicitude, o fato também será ilícito, confirmando-se a presunção da ilicitude.

A ilicitude pode ser:

• Formal: Contradição do fato com a norma (é igual ao conceito de antinormatividade). É o fato típico não acobertado pelas causas de exclusão da ilicitude;
• Material: Segundo o critério material, a antijuridicidade ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico. É uma conduta que não somente está contrária à lei, mas também é injusta, contrariando o sentimento de justiça da sociedade. Para o Direito Penal, só é válido este conceito.

Exclusão de Ilicitude

São duas as classificações das causas de exclusão da ilicitude (exclusão da antijuridicidade, causas justificantes ou descriminantes):

• Causas legais: são as 4 previstas em lei (Estado de necessidade, Legítima defesa, Estrito cumprimento do dever legal e o Exercício regular do direito);
• Causas supralegais: são aquelas não previstas em lei, mas que excluem a ilicitude (ex.: furar a orelha).

Estado de Necessidade

O estado de necessidade é uma causa de exclusão de ilicitude, encontra-se tipificado no art. 24 do CP. Consiste em uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo. Não é qualquer situação de perigo que admite a conduta lesiva e não é qualquer conduta lesiva que pode ser praticada na situação de perigo. Existindo uma situação de perigo que ameace dois bens jurídicos, um deles terá que ser lesado para salvar o outro de maior valor.

Característica essencial

No estado de necessidade, há um conflito entre dois ou mais bens jurídicos diante de uma situação de perigo. É agressão justa (ex.: naufrágio).

Teorias

• Teoria unitária: o estado de necessidade sempre exclui a antijuridicidade. Essa teoria foi acolhida pelo CP.
• Teoria diferenciada (Direito Penal alemão): para esta, é necessário fazer uma diferenciação: quando os bens jurídicos são desiguais, há exclusão da antijuridicidade, portanto, tem-se estado de necessidade justificante; quando os bens jurídicos são iguais, há exclusão apenas da culpabilidade, tem-se, neste caso, estado de necessidade exculpante.

Requisitos do Estado de Necessidade

• Perigo deve ser atual ou iminente, ou seja, deve estar acontecendo naquele momento ou prestes a acontecer. Quando, portanto, o perigo for remoto ou futuro, não há o estado de necessidade.
• Perigo deve ameaçar um direito próprio ou um direito alheio. Necessário se faz que o bem esteja protegido pelo ordenamento jurídico. No caso de situação de perigo a bem de terceiro, não há necessidade da autorização do terceiro.
• Perigo não pode ter sido criado voluntariamente. Quem dá causa a uma situação de perigo não pode invocar o estado de necessidade para afastá-la. Aquele que provocou o perigo com dolo não age com estado de necessidade porque tem o dever jurídico de impedir o resultado. Mas, se o perigo foi provocado culposamente, o agente pode se valer do estado de necessidade.
• Quem possui o dever legal de enfrentar o perigo não pode invocar o estado de necessidade. A pessoa que possui o dever legal de enfrentar o perigo deve afastar a situação de perigo sem lesar qualquer outro bem jurídico.
• Inevitabilidade do comportamento lesivo, ou seja, somente deverá ser sacrificado outro bem se não houver outra maneira de afastar a situação de perigo.
• É necessário existir proporcionalidade entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico do agente ou alheio e a gravidade da lesão causada pelo fato necessitado, pois o CP brasileiro adotou a Teoria Unitária, qual seja, “o estado de necessidade é causa de exclusão da ilicitude”. Utiliza-se a razoabilidade do sacrifício, ou seja, se o sacrifício for razoável, exclui-se a ilicitude e haverá estado de necessidade. Se houver desproporcionalidade, afasta-se o estado de necessidade, sendo que, no ordenamento brasileiro, o réu só terá direito a redução da pena de 1/3 a 2/3.
• Requisito subjetivo: os finalistas colocam mais um requisito do estado de necessidade: o conhecimento da situação justificante. Se não houver o conhecimento da situação, o agente não tem direito a invocar o estado de necessidade. Para os clássicos, esse conhecimento é irrelevante.

Tipos de Estado de Necessidade

• Próprio ou de terceiro: é próprio quando há o sacrifício de um bem jurídico para salvar outro que é do próprio agente. É de terceiro quando o sacrifício é para salvar bem jurídico de terceiro.
• Real ou putativo: é real quando se verificam todos os requisitos da situação de necessidade. É putativo quando não subsistem, de fato, todos os requisitos legais da situação de necessidade, mas o agente os julga presentes.
• Defensivo ou agressivo: é defensivo quando há o sacrifício de bem jurídico da própria pessoa que criou a situação de perigo. É agressivo quando há o sacrifício de bem jurídico de terceira pessoa inocente.

Legítima Defesa

Requisitos

• Agressão: é todo ataque praticado por pessoa humana. Se o ataque é comandado por animais irracionais, não é legítima defesa e sim estado de necessidade. A agressão pode ser:
  • Ativa: quando o sujeito ataca injustificadamente;
  • Passiva: quando o ato de agredir é uma omissão (ex.: carcereiro que, mesmo com alvará de soltura, não liberta o preso).
• Injusta: no sentido de ilícita, ou seja, só cabe legítima defesa contra agressão não acobertada por causa de exclusão da ilicitude.

Cabe legítima defesa real contra legítima defesa putativa. Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa real (ex.: “A” é o agressor, “B” é a vítima. “A” começa a agredir “B” e este começa a se defender. “C” não sabe quem começou a briga e age em legítima defesa de A). Cabe legítima defesa putativa contra legítima defesa putativa.

Pergunta: Cabe legítima defesa real contra legítima defesa subjetiva (é o excesso plenamente justificável, ou seja, um excesso que não pode ser justificado nem por dolo nem por culpa)?

Resposta: Em tese, caberia, visto que, a partir da continuidade da agressão, a vítima torna-se agressora. Entretanto, no nosso sistema jurídico, não é aceita, visto que não se pode invocar a legítima defesa quem iniciou a agressão.

Cabe legítima defesa real contra agressão culposa. Cabe legítima defesa real contra agressão de imputável.

• Atual ou iminente: atual é a agressão que está acontecendo e iminente é a que está prestes a acontecer. Não cabe legítima defesa contra agressão passada ou futura e também quando há promessa de agressão.
• A direito próprio ou de terceiro: é legítima defesa própria quando o sujeito está se defendendo e legítima defesa alheia quando o sujeito defende terceiro. Pode-se alegar legítima defesa alheia mesmo agredindo o próprio terceiro (ex.: em caso de suicídio, pode-se agredir o terceiro para salvá-lo).
• Meio necessário: é o meio menos lesivo colocado à disposição do agente no momento da agressão.
• Moderação: é o emprego do meio necessário dentro dos limites para conter a agressão. Somente quando ficar evidente a intenção de agredir e não a de se defender, caracterizar-se-á o excesso.

Excesso é uma intensificação desnecessária, ou seja, quando se utiliza um meio que não é necessário ou quando se utiliza meio necessário sem moderação. Se o excesso for doloso, não caracteriza a legítima defesa. O excesso é culposo quando há intensificação por imprudência. Caso não se caracterize nem o dolo nem a culpa do excesso, caracteriza-se a legítima defesa subjetiva.

Espécies de Legítima Defesa

• Legítima defesa putativa: é a legítima defesa imaginária. É aquela erroneamente suposta.
• Legítima defesa subjetiva: é o excesso cometido por um erro plenamente justificável.
• Legítima defesa sucessiva: é a repulsa contra o excesso.

Ofendículos

Ofendículos são aparatos visíveis destinados à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico. O que os caracteriza é a visibilidade, devendo ser detectados por qualquer pessoa (ex.: lança no portão da casa, caco de vidro no muro etc.). Existem duas posições sobre o que o uso de ofendículos deveria caracterizar:

• Legítima defesa preordenada, visto que só atuará no momento em que ocorre a efetiva agressão;
• Exercício regular do direito.

Defesa mecânica predisposta: é aparato destinado à defesa da propriedade ou de qualquer outro bem jurídico, no entanto estão ocultos. Excepcionalmente caracterizará exercício regular do direito. Em regra, o sujeito que se utiliza de defesa mecânica preordenada responde por crime.

Estrito Cumprimento do Dever Legal

É o dever emanado da lei ou de respectivo regulamento. O dever que se cumpre é um dever emanado a todos os agentes. Quando há ordem específica a um agente, não há o estrito cumprimento do dever legal. O agente atua em cumprimento de um dever emanado de um poder genérico, abstrato e impessoal. Se houver abuso, não há a excludente, ou seja, o cumprimento deve ser estrito. É possível haver estrito cumprimento do dever legal putativo, ou seja, o sujeito pensa que está em estrito cumprimento do dever legal, mas não está. Necessário se faz ainda o requisito subjetivo, ou seja, a consciência de que se cumpre um dever legal.

Exercício Regular do Direito

O exercício de um direito jamais pode configurar um fato ilícito. Eventualmente, se, a pretexto de exercer um direito, houver intuito de prejudicar terceiro, haverá crime. As provas apresentadas deverão evidenciar o intuito de prejudicar alguém.

Lesões Esportivas

Pela doutrina tradicional, a violência desportiva é exercício regular do direito, desde que a violência seja praticada nos limites do esporte. Mesmo violências que acabam em alguma lesão, se isso for previsível para a prática do esporte, serão exercício regular do direito (ex.: numa luta de boxe, poderá haver, inclusive, a morte de um dos lutadores).

Intervenções Cirúrgicas

Amputações, extração de órgão etc. constituem exercício regular da profissão do médico. Se a intervenção for realizada em caso de emergência por alguém que não é médico, será considerada estado de necessidade.

Consentimento do Ofendido

O consentimento do ofendido exclui o fato típico quando a discordância da vítima for elemento do tipo (ex.: em caso de furto, se houver o consentimento da vítima para que o agente leve o bem). Assim, o consentimento da vítima pode excluir a antijuridicidade, mas são necessários os seguintes requisitos:

• Ser o bem jurídico disponível;
• Que a vítima tenha 18 anos completos ou mais;
• Ser o consentimento dado antes ou durante o fato;
• A consciência do agente de que houve consentimento.

Consentimento é causa supralegal de exclusão da antijuridicidade (porque não está em lei). Quando a discordância não for elemento do tipo, entra como causa de exclusão da ilicitude. Deverá haver a capacidade da vítima de dispor sobre o bem jurídico e a disponibilidade sobre o risco ao qual fica sujeito o bem jurídico, ou seja, o risco ao qual o bem jurídico fica sujeito deve ser aceito socialmente (ex.: o sujeito vai saltar de paraquedas e assina um documento).