Ilicitude e Suas Excludentes no Direito Penal

Ilicitude

A ilicitude é a contradição ou oposição ao direito. Ocorre sempre que um fato se apresenta em oposição à ordem jurídica, estabelecendo uma relação de contrariedade.

Se o delito é um fato típico e antijurídico, a ilicitude é um de seus elementos constitutivos, salvo quando presente uma causa de exclusão.

Relação entre Tipicidade e Ilicitude

Todo fato típico contém um caráter indiciário da ilicitude. Ou seja, a tipicidade é um indício da ilicitude.

Um fato típico só não será ilícito se estiver presente uma causa excludente de ilicitude, também conhecidas como justificativas ou descriminantes.

Causas Excludentes de Ilicitude

Conforme o Art. 23 do Código Penal, as causas que excluem a ilicitude são:

• Estado de necessidade;
• Legítima defesa;
• Estrito cumprimento de dever legal;
• Exercício regular de direito.

Existem também causas previstas na Parte Especial do Código, como:

• Aborto necessário e o realizado em caso de gravidez resultante de estupro;
• Ofensa irrogada em juízo;
• Intervenção médica sem consentimento em caso de perigo de vida.

Consentimento do Ofendido

O consentimento do ofendido pode atuar como:

• a) Causa excludente da tipicidade;
• b) Causa supralegal excludente de ilicitude.

a) Excludente de Tipicidade

Quando o dissenso (discordância) do ofendido é um elemento específico do tipo penal, o seu consenso funciona como causa de exclusão da própria tipicidade.

b) Excludente de Ilicitude

Quando o tipo penal não contém o dissenso do ofendido como elementar, tratando-se de pessoa capaz e de bem jurídico disponível, o consenso pode funcionar como uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.

Requisitos para a Eficácia do Consentimento

1. O bem jurídico deve ser disponível;
2. O ofendido deve ser capaz de consentir.

Momento do Consentimento

O consentimento deve ocorrer antes ou durante a prática do fato. Se for posterior, não tem força para excluir o crime, podendo valer como renúncia ou perdão nos casos de ação penal privada.

Estado de Necessidade

Conforme o Art. 24 do Código Penal, considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual — que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar — direito próprio ou alheio.

Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. A pena, contudo, pode ser reduzida de um a dois terços.

Definição

É uma situação de perigo atual que envolve interesses protegidos pelo direito, na qual o agente, para salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão lesar o interesse de outrem.

Exemplo: violação de domicílio para socorrer vítimas de um desastre.

Requisitos

• Situação de perigo;
• Conduta lesiva.

Situação de Perigo

O perigo deve ser atual, ou seja, presente, concreto e imediato, existindo no momento em que o agente sacrifica o bem jurídico alheio.

Se o perigo já ocorreu no passado ou é apenas esperado no futuro, não se configura o estado de necessidade.

Excesso Punível

O excesso na conduta é punível, podendo ser doloso ou culposo.