Incidência Tributária, Competência e Obrigação Tributária

1. Qual a diferença entre competência tributária e capacidade tributária ativa? Quando se pode falar de delegação em ambas as categorias referidas.

Competência tributária é o poder de tributar do ente federativo conferido pela Constituição Federal de 1988, que somente será exercido pelo ente político constitucionalmente competente. Ela é, na prática, indelegável, intransferível e irrenunciável.

Capacidade tributária ativa é a aptidão para arrecadar e fiscalizar tributos; essa atividade (arrecadação e fiscalização) pode ser delegada ou transferida a outra entidade, nos limites legais e mediante os instrumentos previstos em lei.

2. Distinguir os seguintes conceitos: regra-matriz de incidência, hipótese de incidência tributária, fato jurídico tributário, relação jurídica tributária, subsunção.

Regra-matriz de incidência tributária (RMIT) é uma norma jurídica geral e abstrata que prevê um fato social e lhe vincula uma consequência jurídica. A RMIT contém elementos antecedente (hipótese) e consequente (consequência), aos quais correspondem critérios material, temporal e espacial (na hipótese) e pessoal e quantitativo (na consequência).

Na RMIT, a hipótese de incidência descreve a norma, anunciando os critérios para o reconhecimento do fato. O consequente fornece os dados para a identificação do vínculo jurídico; com isso, é possível identificar os sujeitos da relação obrigacional.

Hipótese de incidência tributária é a descrição hipotética de uma ocorrência fática (ação ou estado) atribuível a um sujeito (ou classe de sujeitos) em suas relações. Nessa hipótese normativa, o legislador estabelece as características necessárias que os eventos sociais devem ostentar, a fim de serem vertidos em fatos jurídicos e produzirem efeitos.

A função da hipótese normativa é descrever as características dos eventos da vida social, atribuindo-lhes conceitos conotativos que, se ocorridos nos exatos termos descritos (princípio da reserva legal), serão capazes de produzir fatos e efeitos jurídicos.

Incidência tributária é a subsunção do fato à norma jurídica: a ocorrência de todos os elementos prescritos na norma geral e abstrata que faz irradiar os efeitos jurídicos previstos na consequência.

Há quem entenda que a incidência tributária é automática e infalível: uma vez ocorrido o evento, ocorre o fenômeno da incidência. Assim, o momento da aplicação do direito pode ser diverso — inclusive posterior — ao da incidência tributária.

Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

Qual a diferença entre a obrigação no direito civil e no direito tributário?

• No direito civil: a obrigação nasce da vontade (contrato, acordo etc.).
• No direito tributário: a vontade é irrelevante para o nascimento da obrigação tributária. A obrigação nasce simplesmente da subsunção do fato à norma; querer ou não praticar aquele fato é irrelevante.

Para que o tributo possa ser cobrado, basta que o fato descrito na norma ocorra no mundo real para que se desencadeie o nascimento da obrigação tributária.

Quando se fala do fato descrito pela norma, referimo-nos aos elementos previstos na norma tributária, como hipótese de incidência (aspecto material, temporal, espacial e pessoal).

A lei descreve, no âmbito do fato tributário, quais são as características do fato (aspecto material, temporal, espacial e pessoal). Uma vez que esses elementos descritos pela lei ocorram na realidade, dá‑se o nascimento da obrigação tributária.

Logo, a obrigação tributária nasce da subsunção do fato aos elementos fáticos descritos na hipótese de incidência da norma tributária. Uma vez ocorrida a subsunção, desencadeia‑se o dever de pagar o tributo. Assim, a obrigação não nasce do elemento vontade; nasce da subsunção do fato à descrição fática contida na norma.

Por isso se diz que a obrigação tributária é uma OBRIGAÇÃO EX LEGE, e não ex voluntate.

3. A data do fato jurídico tributário e a data no fato jurídico tributário; erros de fato e de direito

A data no fato refere‑se à ocorrência do evento no mundo fenomênico; a data do fato refere‑se à ocorrência do fato jurídico tributário propriamente dito.

No Resp 215273, o STJ entendeu que o fato gerador do tributo ocorre na data "no fato", ou seja, com o registro da exportação no Siscomex e não com a obtenção do registro de venda (evento). Não há como afirmar que o momento correto seria o embarque da mercadoria ao exterior, uma vez que essa hipótese não corresponde nem ao evento nem ao fato; portanto, está fora do mundo do direito, sob este contexto.

Erro de fato relaciona‑se às provas que, analisadas com mais cuidado, apontam para nova situação jurídica, diferente daquela relatada na norma individual e concreta. É um engano quanto aos elementos probatórios: quando da releitura dos enunciados probatórios verifica‑se uma nova situação jurídica, distinta daquela descrita pelo fato jurídico.

Erro de direito refere‑se à delimitação da norma geral e abstrata a ser aplicada ao caso concreto. Há um desajuste entre a construção da norma individual e concreta e o que prescreve (ou deveria prescrever, se não fosse o erro) a norma geral e abstrata (RMIT).

4. Observações sobre jurisprudência e conceito de hipótese de incidência

Hipótese de incidência é a situação prevista em lei que, se concretizada, acarreta o fato gerador. A obrigação tributária nasce com a efetivação do fato gerador e, com ela, forma‑se também a relação tributária, chamando‑se ao polo passivo o contribuinte responsável por sua materialização.

Não se deve confundir a materialização do fato gerador com a ilicitude da atividade que lhe deu origem. A hipótese de incidência apenas prevê condutas; não se confunde com a licitude ou ilicitude de tais condutas. Auferir renda, no caso do Imposto de Renda, é conduta lícita prevista como hipótese de incidência e, se concretizada, deverá ser tributada. Furtar, por sua vez, não constitui conduta lícita e, portanto, não integra hipótese de incidência tributária.

Atividades ilícitas

Conforme o art. 118 do Código Tributário Nacional, é irrelevante se o fato constitui ato juridicamente regular ou se seu objeto e efeitos são lícitos ou ilícitos. Entendem‑se como atividades ilícitas aquelas que, mesmo assim, são normalmente tributadas, como jogo proibido, tráfico de drogas, prostituição, entre outras.

Os tributos serão cobrados daqueles que apresentarem capacidade contributiva, independentemente de a atividade responsável pela configuração do fato gerador ser lícita ou ilícita.

Princípio do "non olet"

O princípio do "non olet", também chamado de cláusula "pecunia non olet", tem origem em Roma, no Império de Vespasiano. O imperador instituiu a cobrança de tributos pelo uso das latrinas públicas e foi criticado por seu filho Tito, que considerou a tributação imoral. Vespasiano, ao cobrar o tributo e mostrá‑lo a Tito, teria dito: "non olet" — não cheira.

Esse princípio demonstra que a origem do montante ou da renda é irrelevante; assim que se configura o fato descrito na hipótese de incidência, ele deve ser tributado.

Princípio da isonomia

O artigo 150, inciso II, da Constituição Federal dispõe que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

A tributação da atividade ilícita tem como pressuposto garantir o princípio da igualdade: não seria coerente dispensar a cobrança de quem pratica atos ilícitos em detrimento daqueles que não os praticam. A lei não poderia deixar de tributar a concretização do fato gerador por ter sido este proveniente de atividade ilícita.

5. Caso prático: imposto sobre venda de sacolas

a) Natureza jurídica específica do tributo instituído pelo Estado de Minas Gerais

O art. 4º do CTN determina que a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador. No caso em análise, o fato gerador é a venda da sacola; sempre que houver venda da sacola, incide o tributo. Em princípio, a natureza seria de imposto, pois incide sobre fato independente de prestação de serviço estatal direta.

Entretanto, se houver vinculação do produto da arrecadação a uma prestação de serviço estatal específica (por exemplo, financiamento de medidas de preservação do meio ambiente), a caracterização pode exigir análise mais detalhada quanto à hipótese de instituição de taxa ou contribuição, observando‑se os princípios constitucionais e o art. 145 do TF/88.

b) A instituição do tributo em questão mostra‑se constitucional?

Pode revelar inconstitucionalidade se a exação tiver base de cálculo própria de imposto (por exemplo, mesma base do ICMS), o que conflitaria com o disposto no art. 145, § 2º, da Constituição. A qualificação constitucional exige análise da natureza da base de cálculo, da destinação dos recursos e da competência tributária constitucionalmente atribuída.

6. Sobre a competência tributária do ITR e sua fiscalização pelos municípios

O art. 153 da Constituição atribui competência tributária à União para instituir impostos. O ITR é tributo federal. O §4º do art. 153 prevê, no seu inciso III, hipóteses de atuação que envolvem a cobrança e fiscalização de tributos. A possibilidade de município fiscalizar e cobrar ITR decorre de convênios e normas legais que permitem a cooperação administrativa entre a União e os municípios, visando eficiência na arrecadação e repartição de receitas (ex.: parte dos recursos repassados aos municípios).

O instituto do convênio entre União e municípios permite que os municípios optantes tenham eficácia no processo de fiscalização e arrecadação do ITR, evitando prejuízos decorrentes da ausência de estrutura federal em todos os municípios.

7. IPTU municipal e taxa

Lei municipal que institua IPTU deve definir a hipótese de incidência e a base de cálculo (artigos municipais e legislação aplicável). Serviços gerais ou indivisíveis não podem ser remunerados por taxa. Exemplo clássico é a "taxa de iluminação pública", declarada inconstitucional pelo STF por faltar os requisitos de especificidade e divisibilidade. Serviços como segurança pública, defesa do território e limpeza pública são, em regra, gerais ou indivisíveis; não é possível identificar e isolar perfeitamente os destinatários para cobrança mediante taxa.

8. Imunidade das entidades beneficentes de assistência social

As entidades beneficentes de assistência social são amparadas pela imunidade tributária prevista no art. 150, VI, "c", da Constituição. O art. 14 do CTN condiciona o gozo do benefício a requisitos, tais como: (i) não distribuir qualquer parcela do patrimônio e das receitas entre os associados; (ii) não exportar recursos voltados à manutenção dos objetivos sociais; e outros requisitos previstos em lei.

Os requisitos da imunidade devem estar previstos em lei complementar, porque o constituinte reconheceu que a matéria só pode ser regulamentada por quórum qualificado de parlamentares.

"Imunidade existe não para reduzir despesas, mas para garantir a não intervenção do Estado no direito da sociedade de se organizar".

O parágrafo 7º do artigo 195 determina que a regulamentação de certos direitos constitucionais será realizada por lei.

Muitas instituições filantrópicas que prestam relevantes serviços assistenciais nas áreas de assistência social, saúde ou educação não conseguiram, por diversas razões, cumprir requisitos previstos em normas legais ordinárias e tiveram o reconhecimento do direito à imunidade de contribuições sociais cancelado ou indeferido, correndo o risco de se tornarem inviáveis e deixar de prestar serviços.

9. Tributação versus punição

A tributação tem finalidade arrecadatória, enquanto a punição tem finalidade sancionatória. Incide tributo quando o sujeito passivo pratica ato que materializa um fato gerador; a punição decorre de obrigação proveniente de uma conduta ilícita do contribuinte, como, por exemplo, quando este atrasa um pagamento e lhe é cobrada multa.

No caso da punição, não importa a capacidade contributiva do sujeito; importa apenas a prática do ilícito. Para a tributação é necessária a consideração da capacidade contributiva.

Dispõe o art. 3º do Código Tributário Nacional: "Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

Conclusão

Conclui‑se que todos os contribuintes que praticarem ato que concretize uma incidência tributária, realizando por conseguinte um fato gerador, serão chamados a compor o polo passivo da relação tributária independentemente de o rendimento advir de atividade lícita ou ilícita, sob pena de ferir o princípio da isonomia.