Intervenção Estatal na Economia e Direito Concorrencial

**Intervenção do Estado no Domínio Econômico**

• Necessidade de Intervenção Estatal:

  • Aceleração do processo de desenvolvimento;
  • Atuação onde a iniciativa privada não tem interesse.

• Atuação: Ampla, compreende a atuação do Estado na esfera que lhe pertence (serviços públicos) e na esfera de terceiros (atividade econômica). Art. 173, CRFB/88.

• Intervenção: É a atuação do estado apenas no setor privado. Art. 174, CRFB/88.

• Mercado: Será uma instituição jurídica produzida pelo Estado.

• Técnicas de direção sobre o Mercado:

  • Ação por absorção: é quando o estado atua no domínio econômico desempenhando atividades que despertam interesse dos empresários ou são desenvolvidas por interesse nacional. Ocorre por regime de monopólio com exploração exclusiva.
  • Ação por participação: é quando o estado desempenha atividades típicas de agentes econômicos privados, com eles competindo em igualdade de condições. Não há barreiras a novos competidores.
  • Atuação do estado sobre o domínio econômico: é quando o estado desempenha atividades com o objetivo de regular o processo de produção. Atua com imposição de regras de conduta a serem observadas pelos agentes econômicos. É a chamada de intervenção estatal.

• Tutela Estatal: O Estado atua sobre a economia mediante a utilização de normas a tutelar a livre concorrência entre os agentes econômicos ou para reprimir o abuso do poder econômico.

• Estado interventor:

  • Por indução: Normas de estímulo/incentivos.
  • Por direção: Utiliza normas cogentes.

• Exploração Direta pelo Estado de Atividade Econômica: Decorre da disposição do art. 177, CRFB/88 ou do art. 173, CRFB/88.

• Atuação Subsidiária do Estado: Pois o estado não tem função principal de atuar na atividade econômica. Decorre do modelo econômico adotado (Livre iniciativa + apropriação privada dos meios de produção). Essa atuação do estado circunscreve-se aos casos previstos na constituição, e transforma o Estado em agente econômico.

• Justificativa:

  • Imperativos de segurança nacional;
  • Relevante interesse coletivo definido em lei.

• Empresas Estatais que exercem atividade econômica:

• O Estado atua na atividade econômica através de empresas estatais que exercem atividade econômica:

  • Empresas Públicas
  • Sociedades de economia mista
  • Outras empresas estatais ou paraestatais.

• Atuação pode se dar no regime de:

  • Monopolístico: Petrobrás
  • Concorrencial: BB e CEF

• Imperativos de Segurança Nacional: Trata-se de um conceito vago, não bem definido que está relacionado àquelas atividades de adequado aparelhamento das forças armadas, inserido nas atribuições da União.

• Relevante interesse coletivo: Ocorre quando agente econômico particular não desenvolve atividade que possa suprir tal interesse ou não haja interesse do mesmo.

• Criação de Monopólios:

  • Princípio da Livre Concorrência: É uma das diretrizes fundamentais.
  • Ideia de mercado concorrencial: É a faceta importante da ordem econômica.
  • Monopólio: Contrasta com estas ideias, sendo inconstitucional qualquer lei que estabeleça o monopólio.
  • CRFB/88: Estabelece alguns monopólios.

• Estatuto das empresas estatais que exploram atividade econômica: (art. 173, §1º, CRFB/88)

  • Traz este artigo normatividade que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica.
  • Sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (Obrigações civis, comerciais, tributárias e trabalhistas).
  • Ficam vedados prerrogativas e privilégios não estendidos às empresas privadas.

• Sociedade de Economia Mista:

  • Entidade com personalidade jurídica de direito privado.
  • Criada por lei para exploração de atividade econômica.
  • Sob a forma de sociedade anônima.
  • Maioria do capital social pertencente a união.
  • Sujeita ao regime próprio das empresas particulares.

• Empresas Públicas:

  • Entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado.
  • Com patrimônio próprio e capital exclusivo.
  • Criada por lei para exploração de atividade econômica.
  • Pode revestir-se de qualquer forma societária admitida em direito.

• Diferenciação: Basicamente duas diferenças:

  • Sociedade Economia Mista:
    • Capital público e particular
    • Forma sociedade anônima
  • Empresa Pública:
    • Capital integralmente público
    • Qualquer forma societária admitida em direito

• Isonomia entre estatais que exploram atividade econômica e empresas particulares: (art. 173, § 2º, CRFB/88): Preceito enfatiza tratamento isonômico que deve nortear as empresas estatais e as empresas particulares no aspecto fiscal, que na atividade econômica é substancialmente sensível.

• Art. 173, § 3º, CRFB/88: Edição de lei que regulamenta as relações da empresa pública com o estado e a sociedade. Lei ainda não editada.

Estado: Agente Normativo e Regulador da Atividade Econômica

• Subsidiariamente: Atuação do Estado na atividade econômica é realizada de forma subsidiária;

• Atuação normal do Estado: Implica num agir disciplinante (normatizante e regulador) sobre a economia. É a atuação indireta do Estado na atividade econômica:

  • Fiscalização da atividade econômica: Compreende o exercício do poder de polícia pelo qual se verifica o cumprimento das normas pelos agentes econômicos. Pressupõe o poder de regulamentação.
  • Incentivo da atividade econômica: Caracteriza-se pelo fomento a determinadas atividades através da concessão de benefícios fiscais, isenções tributárias. Pressupõe o poder normativo.
  • Planejamento da atividade econômica:
    • Conceito: É o processo pelo qual o Estado se organiza com vistas a obter resultados previamente fixados; É a previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros para formulação explícita de objetivos e definição de meios de ação; É a racionalização da economia.
    • Plano econômico: É ato jurídico que tem por finalidade definir e hierarquizar fins econômicos a serem perseguidos, e estabelecer medidas de concreção. Pressupõe poder normativo.
    • Tabelamento de preços: Forma drástica de intervenção no mercado próprio de um dirigismo econômico, ignorando os princípios da livre concorrência e livre iniciativa. Tem caráter de inconstitucionalidade face ao nosso regime jurídico econômico adotado.
    • Planejamento Econômico: Possui eficácia vinculativa, sendo determinante para setor público e indicativo para setor privado.
    • Planejamento Econômico das Empresas Estatais: Eros Grau entende que devido à igualdade prevista na constituição para as empresas estatais e particulares não seria determinante o planejamento econômico, mas não seria apenas um indicativo, havendo um sistema misto, que visaria o saneamento dessa desigualdade.
    • Art. 174, §1º, CRFB/88: Prevê que a lei estabelecerá diretrizes e bases do planejamento nacional, todavia em função dos planos econômicos emergenciais não foi editada.

• Orçamento público e planejamento do desenvolvimento:

  • Plano plurianual: Estabelece de forma regionalizada as diretrizes, objetivos e metas da administração pública para despesas de capital e outras de duração continuada.
  • Lei de diretrizes orçamentárias: Compreender as metas e prioridades da administração pública incluindo as despesas de capital para exercício financeiro subsequente, orienta a elaboração da lei orçamentária anual e dispõe sobre alterações na legislação tributária.
  • Lei orçamentária anual: Compreende o orçamento fiscal; orçamento de investimento das empresas estatais; orçamento da seguridade social (União); fundos e fundações instituídos é mantidos para poder público. Função de reduzir desigualdades inter-regionais.

Constituição Econômica e Serviços Públicos

• Conceito: Serviço público é atividade pública administrativa de satisfação concreta de necessidades individuais ou coletivas, vinculadas diretamente a direito fundamental.

• Modalidade de intervenção direta na economia.

• Regime de direito público: Envolve princípios específicos

  • Princípio da titularidade estatal do serviço;
  • Princípio da exclusividade da prestação do serviço;
  • Princípio da continuidade;
  • Princípio da igualdade na prestação;
  • Princípio da adequação do serviço;
  • Princípio da modicidade tarifária.

• Competência na prestação do serviço:

  • União: art. 21, X, XII, CRFB/88.
  • Estado/DF: art. 22, §2º, CRFB/88.
  • Art. 25. § 2º Municípios. Interesse local.

• Serviços compartilhados: São serviços prestados por entes estatais que não envolvem concessão/permissão nem impede prestação por particular. Regime concorrencial de prestação de serviço público. Ex.: Saúde e educação.

• Empresas estatais prestadoras de serviços públicos:

  • Estado presta serviço:
    • Direta
    • Concessão
  • Por meio das:
    • Empresas públicas
    • Sociedade de economia mista

• Regime de prestação de serviço: Será semelhante ao conferido ao Estado (licitação/responsabilidade civil).

• Criação empresas estatais: Dependem de autorização de lei específica.

• Responsabilidade subsidiária do Estado: Prestando as empresas estatais serviços públicos, o Estado responde subsidiariamente pelas obrigações.

• Personalidade jurídica: Personalidade jurídica de direito privado.

• Licitação: Empresas estatais tem que prestar licitação (lei 8666/93).

• Admissão de pessoal: Sujeitam-se a prévia aprovação em concurso público. Regime de trabalho estatutário.

• Obrigações tributárias: Poderão ter privilégios fiscais.

• Atos praticados por empresas estatais: Atos são considerados atos administrativos gozando de presunção de legitimidade, imperatividade e autoexecutoriedade.

• Contratos: possuem natureza administrativa.

• Bens: São inalienáveis e imprescritíveis.

Atuação Estatal na Economia em Regime de Monopólio

• Empresas estatais exploram atividade econômica:

  • Atuam regime de monopólio
  • Atuam regime concorrencial

• Em Regime de Monopólio: Não há competitividade, não se equiparam às do setor privado. Não se submetem ao estatuto do art. 173, § 1º, CRFB/88.

• Monopólio: é a exploração exclusiva de um negócio.

• Monopólio só é aceito se for estatal: Monopólio privado não pode.

• Monopólio Permitido: Art. 177 CRFB/88.

Obs.: Quando serviço é prestado por mais de um permissionário ou concessionário com exclusividade na prestação do serviço - também é monopólio - não se pode falar em regime de competição.

25/05/11

Atuação Estatal na Regulação da Economia

• Terceirização

• Regulação

• Agências: Origem e função

• Previsão Constitucional: Art. 21, XI e art. 177, §2º, III, CRFB/88.

• Agências Reguladoras e Agências Executivas:

  Regime Especial:

  • Regime de Pessoal
  • Dirigente Maior:
    • Nomeação: Lei 9.986/00
    • Mandato: Art. 6° e 7°
    • Destituição: Art. 9°
  • Autonomia técnica
  • Licitação mais flexível
  • Poder Regulamentar

Terceirização:

Transferência para o particular da atividade meio da Administração Pública. Só existe terceirização sobre atividade meio; se for sobre atividade fim da administração (do Estado), a terceirização é ilegal, pois certamente irá contra o princípio do concurso público ou da licitação.

Ex.: ao invés do INSS contratar guardas de regime estatutário, servidor público, ele contrata uma empresa que fornece mão de obra de vigilância por exemplo.

Ex.: Não poderá, ao invés de contratar um fiscal de renda, contratar uma empresa de auditoria, pois esbarrará, nesse caso, no princípio do concurso público, pois a atividade fim deve ser preenchida por concurso público (art. 37, II).

Obs.: Segundo Marcos Juruema o Estado estaria autorizado a contratar mão de obra terceirizada em algumas atividades fim. Ex.: Saúde - o art. 199 da CF fala que a saúde será aplicada pelo Estado e por terceiros, então essa expressão e por terceiros destinaria a terceirização sobre atividade fim, pois a saúde é uma atividade fim (principal) do Estado e não atividade meio, então por conta dessa expressão, estaria autorizado o estado realizar terceirização sobre atividade fim. (corrente minoritária).

É importante ressaltar também que a terceirização necessita de licitação. O fundamento normativo da licitação na terceirização não é o art. 175 da CF e sim o art. 37, XXI CF, pois o art. 175 está se referindo à atividade fim (serviço público é atividade fim) do Estado, já a terceirização é exercício das atividades meio do Estado, então funciona como um contrato em geral, que estão no art. 37 XXI, obrigando a Administração a contratar mediante licitação, salvo em caso de dispensa de licitação previsto na lei.

Em relação à Responsabilidade Civil, há um entendimento na doutrina de que o Estado se responsabiliza subsidiariamente pelo ato do terceirizado, pois quem está agindo não é o terceirizado e sim a própria Administração Pública. É diferente da idéia de responsabilidade civil da empresa estatal, pois quando a empresa estatal causa um dano a alguém, é ela que está figurando naquela relação jurídica.

Ex.: quando a PETROBRAS lança óleo na Bahia de Guanabara, é ela que está lançando óleo, ou seja, há uma nítida diferença entre a PETROBRAS e a União, por exemplo.

Já a empresa terceirizada não aparece. Ex: quando o vigilante do INSS humilha um aposentado na fila do INSS, quem está agindo é o próprio INSS, ou seja, o nome da empresa de vigilância contratada pelo INSS não aparece, pois se trata de uma atividade meio. Portanto, haverá sempre a responsabilidade do Estado pela empresa terceirizada.

Obs.: O enunciado 331do TST expressamente fala da responsabilidade do Estado que contrata empresa terceirizada. No direito do trabalho a regra é a mesma, ou seja, uma empresa não pode terceirizar uma atividade fim. Ex: uma empresa de ônibus não pode contratar uma empresa terceirizada para fornecer mão de obra de motorista, entretanto poderia contratar uma empresa terceirizada para fazer a manutenção dos ônibus (atividade meio) etc.

Regulação:

É um termo amplo que não se confunde com fiscalização e também não se confunde com regulamentação (que é uma das atividades da Regulação). Regulação é a representação da atuação indireta do Estado na economia, ou seja, é um instrumento pelo qual o Estado materializa a atuação indireta na economia. Está no art. 174 da CF e pressupõe fiscalização, incentivo, planejamento, regulamentação etc. A regulação pressupõe atuação num setor específico da economia, ou seja, a atividade regulatória do Estado com a criação de órgãos específicos para os diversos ramos da economia. As agências reguladoras não podem ser genéricas, devem ser específicas, conforme os ramos da economia:

Ex.: ANP (Agência Nacional do Petróleo); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), são agências com funções completamente diferentes.

Temos exemplos de agências reguladoras genéricas, como no RJ (Agência Estadual Reguladora de Serviços Públicos - AGEP), entretanto é uma exceção, pois no âmbito federal isso não ocorre. (há discussão doutrinária sobre possibilidade de agências genéricas). A regulação, portanto se materializa através das agências reguladoras.

A regulação é uma forma de desestatização, mas nem sempre a regulação pressupõe uma prévia privatização. Ex.: criação da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), que não provém de nenhuma privatização e também a ANS (Agência Nacional da Saúde) para a saúde pública que é função ou atividade do Estado e para controlar os planos de saúde.

É importante ressaltar que a regulação pode também ser feita sem a agência reguladora, ou seja, a regulação não pressupõe a agência reguladora, pois existem no Brasil inúmeros órgãos que não tem o nome de agência reguladora, mas exercem atividades de regulação.

Ex.: o BACEN é considerado pela doutrina como um órgão regulador sem essa definição, pois fiscaliza o mercado financeiro (mercado bancário, bolsa de valores e etc.), expede normas, pune abusos de bancos, determina a liquidação e intervenção de bancos, etc.

Em contrapartida, o Brasil tem órgãos reguladores por natureza, que não regulam nada na prática. Ex.: ANCINE (Agência Nacional de Cinema), ABIN (Agência Brasileira de Inteligência), pois o brasileiro gostou da moda das agências, influenciado pelos EUA, etc.

A Agência Reguladora tem origem nos EUA, em 1887, através do ICC (Interstate Commerce Commission), que foi o primeiro órgão regulador do mundo que fiscalizava e regulava o serviço interestadual de transporte ferroviário.

A nossa Constituição prevê apenas dois órgãos reguladores:

Art. 21, XI - para o serviço de telecomunicações (no caso a ANATEL).

Art. 177, §2°, III - para o petróleo (no caso a ANP).

Quando surgiram as primeiras leis das agências reguladoras em 1996, alguns doutrinadores alegaram a inconstitucionalidade das mesmas, por não estarem baseadas em nenhum artigo constitucional.

Ex.: Lei 9.427/96 que tratou da criação da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) em que alegaram a inconstitucionalidade por não estar prevista em nenhum artigo da CF.

Entretanto é quase unânime na visão da doutrina de que essas leis são perfeitamente legítimas, pois a ausência de previsão constitucional para outros órgãos reguladores, não impede o legislador de criá-las, e isso demonstra o atendimento ao princípio da eficiência. As normas acima mencionadas (art. 21, XI e 177, §2°, III CF), são denominadas"normas constitucionais formai", e só são denominadas dessa forma porque estão presentes na CF, pois apesar de se encontrarem na CF, não trazem matérias tipicamente constitucionais, como direitos fundamentais, organização política do Estado e etc. Portanto, não havia a necessidade das normas constitucionais formais se encontrarem na CF, como as normas constitucionais materiais (que tratam de matéria constitucional), podendo as normas constitucionais formais estar simplesmente na lei infraconstitucional.

Autarquias de Regime Especial:

As agências reguladoras têm como natureza jurídica a caracterização de Autarquias integrantes da Administração Pública Indireta, entretanto, não são autarquias comuns como o INSS, IBAMA etc. São denominadas pela doutrina,"Autarquias de Regime Especia".

É importante não confundirmos as expressões, agências reguladoras e agências executivas, pois existe uma divergência na doutrina sobre o que seja agência executiva e agência reguladora. A maioria da doutrina em Direito Econômico não faz distinção entre elas, ou seja, tanto faz chamar de reguladora ou executiva, pois com um nome ou com outro, será sempre um órgão regulador com personalidade jurídica própria com a função de regular um setor específico da economia (art. 174). Uma corrente minoritária, porém capitaneada por Di Pietro, entende que agência executiva não se confunde com agência reguladora, pois para ela, agência reguladora é essa autarquia de regime especial, que atua indiretamente na economia, controlando atividade; já a agência executiva, não é um instituto do direito econômico e sim do direito administrativo, ou seja, agência executiva executa atividade de índole, social, é aquela entidade (pessoa jurídica) que exerce, atua numa atividade de índole social, e, portanto não tem nada a ver com direito econômico.

Ex.: Atividades de pesquisa, cultura, biblioteca, apoio à infância, à saúde, à educação, ou seja, o que faziam as fundações antigamente.

Agência reguladora, por ser uma autarquia, já nasce com esse nome, enquanto, a agência executiva é um título que se adquire, portanto, qualquer entidade pública ou privada pode se tomar uma agência executiva. Para Di Pietro, agência reguladora representa atuação indireta e a executiva direta.

No Brasil não existe uma lei geral para a agência reguladora, existe uma lei específica para cada agência. Ex.: lei da ANATEL, da ANEEL, da ANP, etc. A única lei geral que abrange todas as agências é a lei de regime de pessoal das agências (está sendo objeto de ADIN e por isso está um pouco esvaziada), no resto, cada agência tem sua lei própria, com suas normas específicas.

Existe uma tese que costuma comparar o BACEN e o CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) com uma agência reguladora. A doutrina cita dois exemplos de autarquias consideradas pela lei como autarquias comuns, mas que exercem função típica de agência reguladora. Com relação ao CADE, existe uma posição (minoritária) de Alexandre Aragão. Ele diz que o CADE não pode ser comparado com agência reguladora, pois segundo ele o CADE não faz regulação, porque ele é genérico (trata da economia, de toda a atividade econômica) e porque o CADE não age em abstrato, só age em casos concretos, como por exemplo, no caso Nestlé/Garoto (se pode haver ou não a junção dessas duas empresas), no caso Brahma /Antártica (idem) e etc. Entretanto a posição majoritária é de que o CADE e o BACEN exercem atividades de agências reguladoras, sem possuir a denominação de agências reguladoras.

A agência reguladora é conceituada na doutrina como uma autarquia de visão especial, e Hely Lopes Meireles, pioneiramente, já tratava as agências reguladoras como autarquias diferenciadas. Ele tratava a agência como uma autarquia diferenciada e definia a agência como uma autarquia de regime especial com maior autonomia, entretanto não explicava o que seria esse regime especial, não se aprofundou mais do que isso. A doutrina, baseada nas leis posteriores a 1990, passou a enunciar alguns critérios caracterizadores desse regime especial.

Critérios Diferenciadores entre Autarquias Comuns e Agências Reguladoras:

Regime de Pessoal:

Alguns critérios diferenciam as agências reguladoras das autarquias comuns (INSS, IBAMA e etc.). O primeiro critério diferenciador é a questão do regime de pessoal (que a partir de 2004, perdeu um pouco a importância). Para entender porque essa peculiaridade já não é importante, é preciso fazer um histórico: a CF de 88 em relação ao regime de pessoal pregava um único regime de pessoal na Administração Pública e para as autarquias, que era o regime estatutário (art. 39 - regime jurídico único da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional). Portanto as autarquias, assim como a União, os Estados e os Municípios só poderiam ter servidores públicos estatutários.

As agências antes mesmo de qualquer regulamentação, eram estudadas na doutrina como um órgão que poderia ter o seu regime de pessoal celetista, para flexibilizar melhor a sua atuação administrativa, ou seja, a agência reguladora, ao contrário da autarquia, poderia ter o seu próprio regime de pessoal. Isso acabou motivando a Emenda Constitucional 19/91 (Reforma Administrativa) que acabou com o regime jurídico único. A emenda instituiu o regime estatutário e também o regime celetista no âmbito das autarquias.

Assim, com a Emenda 19/91, aquilo que era mera doutrina, tomou-se realidade com a lei 9.986/2000 que fez previsão, em seu art. 1°, sobre o regime de pessoal adotado nas agências reguladoras que seria única e exclusivamente celetista, não deixando qualquer possibilidade de regime estatutário no âmbito das agências.

Na época esse artigo foi muito criticado, pois segundo alguns, o regime celetista não dava segurança ao funcionário para atuar imparcialmente. Ex.: Como um fiscal da ANP iria interditar um posto de gasolina de uma grande bandeira (Shell, Texaco, Petrobrás, etc), sabendo que no dia seguinte poderia ser demitido por contrariar interesses econômicos de empresários influentes no Congresso, no executivo e etc.?

Essa lei 9.986 gerou uma ADIN 2.310 que questionava, dentre outras coisas, a revisão de um único regime celetista no âmbito das agências reguladoras; então, no dia 19/12/2000, o Ministro Marco Aurélio, deferiu monocraticamente, liminar dessa ADIN para suspender a eficácia dos artigos da lei 9.986 que tratavam do regime celetista das agências reguladoras. O argumento do Ministro Marco Aurélio é que já havia uma ADIN proposta contra a emenda 19/91, que é a ADIN 2.135, que dentre outras coisas questiona na reforma administrativa a quebra do regime jurídico único, ou seja, a possibilidade de se ter na administração autárquica o chamado regime celetista. Essa ADIN atualmente já está 3X0 para a inconstitucionalidade da emenda 19/91 que trata dessa parte e hoje em dia há o entendimento que o regime celetista é incompatível com as pessoas jurídicas de direito público. O regime celetista era o que existia antes da CF e a CF veio inserir o regime único justamente para combater a insegurança que o servidor tinha para realizar sua função.

Em virtude da lei 9.986 (regime unicamente celetista) ter sua eficácia suspensa pela liminar em ADIN 2.310, as agências não podem ter o regime celetista e ao mesmo tempo as agências não poderão contratar em regime estatutário, pois para isso é obrigatória previa autorização legal. Assim, em virtude da impossibilidade de adotar os dois regimes (celetista e estatutário), as agências reguladoras passaram a optar por uma terceira via que é o Regime Temporário (concurso público para função temporária).

No final de 2003, foi editada a MP 155 que foi convertida na lei 10.481/04. Essa MP, pela 1º vez criou cargos públicos no âmbito das agências reguladoras e obviamente revogou todos os artigos da lei 9.986 que faziam previsão do regime celetista. Assim, a partir de maio de 2004, esse regime celetista saiu e atualmente só temos o regime estatutário. As autarquias comuns são regidas pela emenda J 9/91 (ainda não foi julgada inconstitucional, pois o julgamento está em aberto, está suspenso) que prevê regime estatutário e regime celetista; e a agência reguladora hoje só tem regime estatutário.

Dirigente Maior:

Em cada lei das agências há um nome diferenciado para dirigente maior. Algumas agências falam que o dirigente maior é o Presidente, outras que é o Diretor Geral, e outras Gerente Geral. Assim, a lei 9.986, a partir do art. 5°, trata dessa figura como dirigente maior. A peculiaridade do dirigente maior da agência reguladora em relação ao da autarquia é que a nomeação do dirigente maior da agência é feita pelo Presidente da República (chefe do executivo), depois de ratificada pelo Senado federal (legislativo).

O art. 5° da lei 9.986 prevê expressamente o art. 52, IH, f, ou seja, o Senado necessariamente deverá aprovar a escolha do presidente da República e também reza que o indivíduo nomeado só pode ser da área econômica da agência reguladora.

Ex.: o dirigente maior da ANATEL deve ter conhecimentos técnicos na área de telecomunicações, etc., por isso não pode ser amigo do presidente, deputado que perdeu eleição e foi nomeado, etc.

Portanto dois são os requisitos para ser dirigente maior da agência reguladora: aprovação do senado e conhecimento técnico específico. Já nas autarquias comuns, o Presidente da República nomeia quem ele quiser, ou seja, não há interferência do Senado e riem é necessário conhecimentos técnicos na área de atuação.

O dirigente maior da agência reguladora não exerce cargo em comissão (que pode sofrer livre nomeação e exoneração), pois está no cargo para cumprir um prazo descrito na lei para o mandato, é nomeado para exercer um mandato (art. 6° e 7° da lei 9986). O mandato não deve coincidir com o mandato presidencial, para garantir maior autonomia técnica, para que o indivíduo exerça as suas funções técnicas sem interferência política.

Ex.: se o diretor geral da ANP entender que é devido o aumento de combustíveis no ano da eleição presidencial, não pode o presidente interferir, exonerando-o, pois ele deverá cumprir o seu mandato. A destituição também não pode ser por mera vontade do Presidente da República, como ocorre nos Ministérios (art. 9° da lei 9986 que trata da destituição), pois para destituí-lo é necessário no mínimo de um processo administrativo disciplinar. Pode deixar o cargo também nas hipóteses de renúncia e condenação judicial transitada em julgado.

A doutrina não admite acabar com a previsão do mandato, mas já admite a extinção do mandato não coincidente, pois o mandato não coincidente viola a legitimidade do Estado, a cidadania, a democracia e outros princípios do Estado democrático de direito, pois em se tratando de um caso de eleição de novo Presidente, poderia essa eleição estar renunciando o modo de administração anterior, ou o próprio Presidente e etc., logo, não estaria correta a presença de um dirigente maior (que defendesse os interesses de governo anterior) no novo governo, etc.

O artigo 8° prevê uma espécie de quarentena, ou seja, o dirigente maior ou conselheiro, ao deixar o cargo, fica impedido até 4 meses, de atuar na área em que trabalhava na agência.

Ex.: se o presidente saiu da ANP, ele deverá ficar 4 meses afastado do mundo do petróleo e derivados, ou seja, se ele for chamado para trabalhar na TEXACO, deve ficar 4 meses de quarentena. Existe uma crítica a esses 4 meses, pois alega-se ser muito pouco e não adiantar nada, pois o indivíduo tem informações privilegiadas e etc.

Portanto, a Agência tem mais autonomia técnica que a Autarquia comum. Ela não se rege por orientações políticas e sim por orientações técnicas. A autonomia, portanto é um diferencial em relação as autarquias.

Licitação Flexível:

Também temos outra peculiaridade que é a licitação mais flexível prevista no art. 24, parágrafo único da lei 8666, que trata dos casos de dispensa de licitação. O parágrafo único fala expressamente que o percentual de dispensa de licitação das agências reguladoras será de 20% ao invés de 10% como é aplicado para as autarquias comuns, ou seja, existem alguns valores no art. 23 que dispensariam a licitação. O art. 23 diz que acima de R$150.000,00 podemos ter a modalidade de licitação de carta convite. O art. 24, I diz que até 10% desse valor, dispensa ter licitação.

Ex.: um contrato a ser executado pelo INSS de R$ 15.000,00 dispensa licitação. Já a agência reguladora dispensa licitação no valor de R$ 30.000,00. Portanto a agência tem uma licitação mais flexível.

Poder Regulamentar Específico:

Significa elaborar normas. Pergunta-se: Elaborar normas originárias, ou normas secundárias baseadas numa lei prévia?

Nos EUA, a agência reguladora pode inovar no mundo jurídico, pode criar normas originárias, normas jurídicas, se autorizadas pelo poder legislativo. A maioria da doutrina do Direito Econômico no Brasil defende a possibilidade do regulamento autônomo, ou seja, admite-se que a agência reguladora inove no mundo jurídico. Os argumentos são basicamente os mesmos daqueles autores do direito constitucional que defendem o decreto autônomo (de

creto executivo inovador, que é posição minoritária, pois a maioria dos constitucionalistas defende o decreto regulamentador).
Os argumentos em prol da regulamentação autônoma, da resolução autônoma, da portaria autônoma, são: a própria interpretação do Princípio da Legalidade, que é estudado através de dois subprincípios: Reserva Legal e da Preferência Legal ou Preferência de Lei; isso quer dizer, que algumas matérias estão reservadas à lei de expressa condição constitucional (crime, tributo - não há crime sem lei anterior que o defina, não há tributo sem lei anterior que o defina), entretanto existem outras matérias que não estão reservadas à lei, pois o legislador não deve legislar todos os assuntos do meio social.
Ex.: O traje mínimo para circular no interior do Fórum, não necessita de lei, pois pode o tribunal expedir uma portaria que discipline sobre isso. Por isso, é nesse campo que seria admitido o decreto autônomo e por consequência a resolução autônoma, ou seja, a resolução poderia tratar de assuntos que não estivessem especificados na lei.
O segundo argumento tem base no Princípio da Reserva Administrativa ou da Reserva de Administração, ou seja, da mesma forma que o legislador tem seu campo de reserva legal, o administrador também tem seu campo de reserva próprio. Se o administrador só pode fazer o que a lei determina, o poder executivo não é igual ao legislativo, e assim deve ter um status de atuação que independa do legislador, senão ele não tem como cumprir o interesse coletivo, ou seja, como o executivo vai materializar o interesse coletivo se ele não está regulamentado; desta forma, esse argumento afirma que existe a reserva do administrador e é nesse campo do administrador que caberia o decreto autônomo, a resolução autônoma.
O terceiro e mais importante argumento que é levantado pela doutrina de direito econômico é o Princípio da Eficiência e o próprio Princípio da Regulação (174), ou seja, não é função do legislador tratar de funções específicas da economia, de tecnologia GSM de celular e etc. Não é função do legislador tratar de matérias específicas; assim, em nome da eficiência, a agência reguladora tem que regulamentar nos setores da economia, para que materialize a sua própria atuação indireta, além disso, é importante ressaltar que a economia é um fenômeno altamente volátil, está em constante desenvolvimento e mudança, assim, não se pode esperar o legislador para fazer essas normas, por isso a agência deve fazer sua regulamentação específica.
Ex.: a ANP tem uma resolução que diz que para a empresa ser caracterizada como distribuidora de derivados do petróleo, deve ter um número X de tanques de armazenagem de combustível, etc. Assim, não seria o legislador quem iria dizer se é ou não distribuidor, pois não teria nem mesmo capacidade de fazê-lo.
A ANP volta e meia é chamada na justiça, pois as empresas que fizeram a licença para desenvolver a atividade, alegam que a resolução é autônoma, e inova no mundo jurídico e que por isso viola a legalidade, que não há lei autorizando essa resolução. Portanto a maioria do direito Econômico entende como possível a regulamentação de assuntos originariamente, desde que não viole a reserva legal.
Isso a diferencia da autarquia comum que não necessariamente tem produção normativa, nós até temos, por exemplo, normas do INSS, portaria reconhecendo procedimentos e etc., mas isso não é comum, pois não é função da autarquia comum ter poder regulamentar, pois quem tem poder regulamentar é a administração central, é o poder executivo, pois quem regulamenta as leis previdenciárias é o presidente através do decreto e não o INSS, isso não ocorre com as agências reguladoras, pois quem regulamenta o setor da economia específico não é o presidente e sim a própria agência, pois afinal de contas a agência reguladora é um órgão que substitui o Estado naquela fiscalização específica da economia. Portanto não há agência sem poder regulamentar.

30/05/11
Direito Concorrencial (Lei nº8884/94)
·Conceito: Direito concorrencial é o ramo do direito econômico com preocupação é a materialização do principio da livre concorrência e da livre iniciativa.
·Objetivo: Busca incentivar a concorrência no mercado coibindo qualquer tipo de concentração no mercado (abuso de lucros, lucros injustificáveis, etc.).
·Leis do Direito Antitruste:
i.Lei nº 8884/94: Lei antitruste
ii.Lei nº 8078/90: Código defesa do Consumidor
iii.Lei nº 9021/95: Secretaria de Acompanhamento Econômico
iv.Lei nº 8137/90: Crimes contra ordem tributária e econômica
·Órgãos de defesa da concorrência:
i.CADE - Conselho administrativo defesa econômica: Vinculado ao Ministério da Justiça - autarquia federal. É órgão judicante que julga processos administrativos econômicos e que não impede a apreciação do poder judiciário, salvo o mérito eminentemente administrativo.;
ii.SDE - Secretaria de defesa econômica: Órgão sem personalidade jurídica e vinculado ao Ministério da Justiça;
iii.SEAE - Secretaria de Acompanhamento Econômica: Vinculado ao Ministério da Fazenda.
iv.MPF - Min. Público Federal;
v.AGU - Advogado Geral da União.
·Formas de concentração de mercado:
i.Truste: Concentração vertical de mercado dentro da cadeia econômica. Contrato de exclusividade.
ii.Cartel: Concentração horizontal de agentes econômicos na mesma cadeia econômica. É acordo de preços.
iii.Monopólio: Atuação exclusiva de um agente econômico no mercado com intuito de eliminar a concorrência.
iv.Oligopólio: Ocorre da mesma forma que o monopólio, mas o mercado é dominado por atuação de um grupo econômico.
v.Dumping: Diminuição injustificada de preços para abolir a concorrência.
vi.Venda casada: É a obrigação do agente econômico da fase posterior da cadeia de adquirir outros produtos da contratada.
vii.Conduta concentrada: Acordo de condutas no mercado para prejudicar concorrentes que não adotem tais condutas.
·CADE: Trata casos de potencial lesivo à concorrência.
i.É o CADE que autoriza as mudanças societárias relevantes do país;
ii.Age com base na ponderação de interesses (razoabilidade);
iii.Informação ao CADE para empresa: Pode ser antes ou depois da mudança societária;
iv.Comunicação em 15 dias pela empresa a partir do negócio realizado.
v.Prazo de 60 dias para análise pelo CADE.
·Compromisso de desempenho: É o acordo entre o CADE e as empresas onde são estabelecidas algumas metas a serem cumpridas como condição para autorização do ato societário, que oficializante é lesivo à ordem econômica.
Exemplo da AMBEV:
a)Aumento arrecadação tributária;
b)Aumentar oferta de empregos;
c)Maior competitividade mercado internacional;
d)Maior lucratividade.
·Obrigação de informar o CADE: A lei estabelece alguns itens como o faturamento anual.
·Projeto Congresso: Informação necessária antes do negocio.
·Decisão do CADE: É técnica, podendo ser contestada judicialmente (mérito administrativo pode analisar).
·Ato de concentração: É o processo administrativo apto a analisar os atos legítimos. É aqui que se realiza o compromisso desempenho.
·Processo econômico administrativo (PAE): Este avalia e apura as infrações a ordem econômica.
·Compromisso de cessação: É um acordo feito com o CADE e as empresas que realizam ato ilícito, estabelecendo metas para afastar a ilicitude.