Justiça Restaurativa, Abolicionismo e a Crise do Sistema Penal

Escrito em 15 de Dezembro de 2025 em português com um tamanho de 49,12 KB

Os Movimentos Abolicionistas

O abolicionismo surge na sequência da Criminologia Crítica, pois procura notar também o papel da sociedade nos atos criminosos. Estes movimentos visavam o fim do Direito Penal, pelo que não se pode falar apenas de um só movimento abolicionista, mas sim de vários movimentos.

Para que o abolicionismo tenha uma tese que afaste ao máximo a intervenção dos sistemas jurídico-penais e jurídico-processuais penais, a sua crítica incidirá muito sobre as chamadas *instâncias formais de controlo*, sob o “sistema”. **Há condutas desviadas porque há formas de controlo social.** Esta ideia está bem clara com a tese do *labeling approach*, pela qual se diz que, uma vez estigmatizado um sujeito, uma vez etiquetado ou rotulado com uma certa conceção socialmente, este pode ter tendência precisamente para ir ao encontro dessas ideias: aquilo que era uma mera estigmatização é aceite pelo sujeito e, como será mais fácil para ele aceitar a conceção que a sociedade já tem dele, então passa a comportar-se dessa forma. O sistema penal é um que etiqueta os sujeitos, seja como arguidos ou como criminosos, e isso pode levar a que esse sujeito, por ser assim visto, não só tenha cometido já um crime, mas possa cometer agora outros.

**A evidência que o abolicionismo deixa imediatamente é a de que se tem de rejeitar a justiça penal típica para se reagir de uma forma alternativa.** André Lamas Leite enuncia sucintamente cinco passos para a desconstrução do sistema penal típico, pescando-os de Cohen:

A “descarcerização”, ou seja, a recusa da pena de prisão;
A “diversão”, ou seja, as instâncias formais são afastadas, sendo diferente a forma como se processa a solução do conflito;
A “descategorização”, ou seja, acabar com certas etiquetas de criminosos;
A “deslegalização”, ou seja, ter-se um Estado mínimo;
E a “desprofissionalização”, ou seja, uma recusa dos profissionais/especialistas do conflito.

O abolicionismo seguiu essencialmente duas linhas: uma intra-sistemática, que visava a reforma das prisões, e uma extra-sistemática, que acreditava na substituição das prisões e daí partia para o fim do direito penal. Os abolicionismos nunca vingaram nos ordenamentos jurídicos, não obstante influenciarem a política legislativa e a administração da justiça. São toques abolicionistas os atos de descriminalização ou de despenalização, porque são uma forma de minimizar o direito penal, são uma forma de o fazer intervir em *ultima ratio*. Além disto, a Justiça Restaurativa tem tendido a afastar-se das linhas radicais abolicionistas na medida em que veem na justiça penal típica uma necessária forma de reação que a Justiça Restaurativa é incapaz (ex: a pena de prisão pode relevar em certos casos, nem que seja para proteger a comunidade).

O Conflict as Property de Nils Christie

O que transmitia este autor era que os conflitos, numa fase inicial da reação ao ato criminoso, eram resolvidos através da vingança privada, onde as partes do conflito dirimiam esse mesmo conflito através de luta física entre si. Passada esta fase, os conflitos passam a dirimir-se numa primeira forma de equivalência entre a sanção e o conflito, o que significa que o direito penal conhece pela primeira vez a proporcionalidade. Em termos práticos, existia uma listagem dos vários crimes e aos quais corresponderia um certo montante, monetário ou em género, que era destinado ao lesado. Seguindo a cronologia histórica, no séc. XV surgem autores cujas teses querem entregar ao rei o monopólio da justiça. Considera-se, também, que isto visava uma diminuição das injustiças. Nils Christie reconhece precisamente que, numa ótica de proteção da vítima, operou também esta “estadualização do conflito”, porque antes o próprio suborno ao representante da vítima era comum. Esta estadualização quis colmatar também a questão de o conflito ser uma forma de gerar lucro, contudo, ao mesmo tempo, dado o processo que ele designa de *professionalisation*, isso se mantém. Em torno de todas as profissões que rondam o processo há, indubitavelmente, um lucro pessoal a gerar-se por advogados, juízes, etc. Há toda uma organização para lidar com os conflitos, ou melhor, Christie diz mesmo que se quer passar uma imagem de um *non-conflict*, na medida em que parece esquecer-se o conflito em si. E chega-se a isto precisamente pela irrelevância que vai sendo dada à vítima, mas em contrapartida pela excessiva concentração em atributos que não deviam merecer tanta dedicação. O ofensor coisificou-se, tornou-se um objeto de estudo, de manipulação e de controlo de tal forma que não há tempo para a vítima. Todo este percurso leva a que Christie diga que **houve um assalto do conflito**. Já ninguém pergunta aos sujeitos qual a forma de se dirimir o conflito, ou seja, o papel altamente ativo e protagonista e até exclusivo perdeu-se por completo, foi totalmente furtado. A “propriedade do conflito” era das partes, mas essa propriedade foi furtada pelo Estado e assim o autor defende uma devolução aos intervenientes no conflito da sua “propriedade”. Opostamente, nos tribunais britânicos, os tribunais eram pesados e pouco apelativos. Christie chega a criticar a própria localização e arquitetura dos tribunais. E tudo isto leva a que a vítima seja como que uma espécie de um duplo perdedor, na medida em que a vítima é representada pelo Estado e é como que secundarizado o seu papel, e isso cria uma desvantagem face ao arguido que pode estar ele mesmo no processo, mas ainda há uma negação dos direitos de plena participação. Para o autor, o sistema jurídico-penal moderno leva a que a vítima sofra constantemente: já não bastava ter sofrido as consequências que advieram do crime, mas também perde participação no seu próprio caso. Num sistema que funciona sem a vítima no papel de protagonista que também tem no conflito, perdem-se oportunidades de debate, de perceber.

Teoria Just Desert, Neoretribucionismo e o Punitive Turn e a Crise da Pena Privativa de Liberdade

A Teoria do Just Desert

A teoria do *just desert* passa por conferir ao arguido apenas aquilo que ele merece, pelo que, se ele cometeu um dano, então a sua pena deve corresponder àquilo, e apenas a isso, que ele merece. Isto está diretamente relacionado com o *punitive turn*, ou seja, com uma “mudança punitiva” e que agrava ainda mais as penas de prisão numa ótica de uma reação dura com o crime, porque se acredita bastante na prevenção geral negativa: se as pessoas virem fortes reações ao crime, então recearão cometê-los.

O Punitive Turn

**O *punitive turn*** pode ser caracterizado pelo retorno às perspetivas ético-retributivas e com pouca preocupação com a proporcionalidade entre a gravidade do ilícito e a sanção. Isso resulta em um endurecimento das sanções penais estabelecidas para a maioria dos crimes ou pelo menos alguns tipos legais, bem como aumento da neocriminalização. Além do uso da prisão como forma de sanção que deixa de ser de última *ratio* para se tornar, muitas vezes, levanta-se a questão sobre o seu propósito e do significado da execução. Ou também a aplicação de sanções degradantes e infames (Ex: sanções de vergonha) e tratamento prisional inconciliável com a dignidade dos indivíduos (Ex: acorrentar os prisioneiros). Há um elemento quantitativo que é o aumento exponencial da população carcerária; e dois elementos qualitativos: a criação de um espaço pós-disciplinar e uma punição cada vez mais "expressiva", pública e divulgada. É o caso, por exemplo, de políticas de "tolerância zero" e de ações voltadas para a proteção da comunidade.

Os conceitos de “atuarialismo” e “gerencialismo” no direito penal não eram completamente desconhecidos. Basta pensar nas "tabelas de prognóstico" ou outros métodos de prever o perigo do infrator. Por meio de elementos como idade, existência de antecedentes criminais, inserção profissional, familiar, económica e social, os Estados passam a ser disponibilizados para ferramentas que lhes permitam fazer previsões, dentro dos parâmetros de probabilidade estatística, do que é o risco de reincidência de um determinado infrator. Daí o poder de adaptar sanções mais individualizadas. Conclui-se que métodos "atuarialistas" já haviam sido defendidos como forma de reduzir a população carcerária, na medida em que uma avaliação cuidadosa de risco apresentada por certos condenados pode envolver a aplicação de medidas que não a privação de liberdade.

Essa ideia de previsão, no entanto, é duramente criticada por autores como HARCOURT. Para estes autores, trata-se de uma forma simples de agravar a situação atual, a resposta deve ser orientada para a redução da admissão do próprio sistema prisional, mudando, por exemplo, o sistema através da eliminação de sanções mínimas obrigatórias. A "crise da ressocialização", iniciada na década de 60 do século passado, e já bem avançada na década seguinte, contribuiu para a conclusão de que a personalidade dos criminosos não pode ser modificada.

O Victim's Rights Movement e a Vitimologia

Na década de 90, também nos EUA, surge este movimento pelos direitos da vítima, com seu nome maior em Markus Dubber, não obstante já desde a década de 60 se ter começado a impulsionar este novo pensamento. A vítima passa a ter um papel mais centralizado no processo penal e, no espaço europeu, isto ocorre muito por força da UE. **A relação até à década de 90 era uma relação bipolar Estado-arguido e passa a ser uma relação triangular Estado-arguido-vítima**, ou seja, a vítima ganha uma série de direitos que emergem deste movimento.

Outra conquista é a identificação também da comunidade como que um lesado pelo crime, ou seja, não será só a vítima a ganhar voz, mas também a comunidade, numa ótica até de prevenção geral positiva. Temos tanto o sofrimento concreto e direto da vítima, como o sofrimento causado à comunidade, porque ambos sofrem danos: a comunidade sofre o dano da afetação de bens jurídicos e esta tem uma crença na norma jurídica que agora precisa de ser reafirmada e tutelada pelo Estado, porque com o crime essa crença foi abalada e o Estado precisa de demonstrar que esse bem jurídico é garantido e protegido. Outro efeito deste movimento é o facto de que uma vítima que agora passa a ter um papel mais relevante, um papel mais centralizado e notório, mais “dona do seu processo”.

Apesar de impulsionado nos EUA, este movimento acontece também na Europa. Sente-se um “fascínio” pela forma como os norte-americanos administravam a justiça. Exemplo disso é o instituto do *plea bargaining*, muito típico norte-americano, instituto este que, sucintamente, passa por um acordo entre o promotor e o arguido em que a este, em troca de informação ou delação, é-lhe dada, como contrapartida, uma redução da pena, uma acusação menos forte ou outro tipo de benefícios processuais. Na UE foram adotados certos institutos com similaridade com o instituto do *plea bargaining*, institutos alternativos e em que vigora o consenso, a diversão e a oportunidade, em que se afasta do típico processo penal para resolução do conflito e que conseguem ser bem mais céleres e, à partida, económicos. São exemplos os “acordos alternativos sobre sentença”. Outro exemplo são os *victim impact statements*, em que a vítima relata, por escrito, o impacto que determinado crime teve na sua vida, nos mais variados âmbitos. São formas que os sistemas vão começando a demonstrar em que a vítima vai ganhando maior intervenção no seu processo, podendo criar-se quase que uma empatia pela vítima e sentir efetivamente o dano sofrido por ela. **O papel da vítima indubitavelmente mereceu o protagonismo que não tinha.** As várias críticas sofridas pelo sistema penal e processual penal conduziram a que a vítima fosse elevada a um *pedestal judicial* onde era ignorada para o processo passar a rodar em sua volta. No mesmo sentido vai Beristain Ipiña que afirma que há uma substituição do nosso conhecido e vigente *in dubio pro reo* por um *in dubio pro victima*.

A Ideia de Reparação como uma Terceira Via, o seu Berço Alemão

Vemos um **conceito de reparação a surgir como uma outra forma de resolução do conflito, como que uma terceira via da reação criminal**, a par com as penas e as medidas de segurança.

*Ora, constituindo essa dimensão reparadora uma das linhas estruturantes de um certo pensamento vitimológico que foi incorporada pelo pensamento restaurativo, compreende-se a importância da criação de programas de mediação vítima-agressor orientados por tal propósito*. Surge como que para reparar o que efetivamente pode ser reparado, através de compensação financeira, retratação de algo que se possa ter dito e injuriado. O *Projeto Alternativo de Fazer o Bem* é o berço desta ideia que defende a reparação como terceira via e entre os teóricos deste projeto temos Roxin. A reparação visa que o dano não se prolongue no tempo e que o que efetivamente possa ser reposto então que o seja, sendo que os ordenamentos jurídicos deviam ter estas três vias para responder a um conflito penal. Note-se ainda as considerações que Roxin ainda deixa: a reparação não é uma verdadeira pena, sendo apenas uma forma de resposta penal. A verdade é que na Mediação Penal de Adultos não se segue esta posição: não se está, efetivamente, perante uma pena, contudo há uma limitação de direitos fundamentais. Entre o arguido e a vítima são acordadas uma série de atos pelo arguido e que implicam limitações nos seus direitos fundamentais, passando esse acordo por uma compensação económica, seja a retratação ou seja uma prestação de trabalho; a reparação não é possível para todos os crimes, porque certos crimes precisavam necessariamente de uma pena para se efetivarem os fins penais; isto leva-nos à última consideração: a reparação não é uma finalidade autónoma, mas não tem que seguir necessariamente os fins punitivos de prevenção geral e especial.

O *Projeto Alternativo de Fazer o Bem* foi alvo de várias críticas. Hans-Joachim Hirsch diz, desde logo, que o projeto não passará de letra morta e os seus objetivos são utópicos, porque acredita que conseguir sentar arguido e vítima juntos e fazê-los acordar é uma ideia falaciosa. Critica que o projeto apresentado confunde os conceitos de reparação e de indemnização civil, o que levará a uma confusão conceptual, mas ainda processual que conduzirá a quebras de celeridade. Ainda nota Hirsch que esta reparação pode servir apenas como indiciário à reconversão do agente, de que este se arrependeu e entendeu o mal causado. Uma última consideração que deixa Hirsch: afirma que a reparação nada tem a ver com as penas nem com os fins das penas.

O Conceito de Justiça Restaurativa

No que toca às noções de JR, há duas maiores tendências: uma delas processual, que refere a forma pela qual se resolve o conflito restaurativamente, e a outra, mais dedicada aos resultados. *Tendencialmente, as primeiras* (as tendências processuais) *são associadas a uma compreensão minimalista, e as segundas* (as tendências voltadas para os resultados) *a um entendimento maximalista da justiça restaurativa*. A **tendência maximalista ou “voltada para os resultados”** tem em vista a reparação e admite mesmo uma via coerciva para o alcançar, o que faz com que essas tendências tenham ligação direta às perspetivas abolicionistas. Por sua vez, a **tendência minimalista ou “voltada para o procedimento”** pretende que quem participa nesse processo esteja aí voluntariamente e que haja um acordo entre os sujeitos quanto ao desfecho do conflito. Em terceiro lugar, há ainda uma **conceção mais *restrita* ou *purista*** e que recai sob o alcance da finalidade de reparação e o processo em si ordena-se pela autonomia das partes e pelo consenso entre ambas: quase que uma perspetiva “eclética”, na medida em que vai buscar às teses “voltadas para os resultados” a questão do fim da JR e vai buscar às teses “voltadas para o processo” a questão da voluntariedade e do consenso.

O Conceito de Tony Marshall

O autor refere que *a justiça restaurativa é um processo através do qual as partes envolvidas num dado crime resolvem, coletivamente, como lidar com as consequências do crime e as suas implicações para o futuro*. Percebe-se que a sua noção tocará a tendência processual. É mais importante, para Marshall, ter os sujeitos processuais juntos, dialogando e acordando do que propriamente o que dali advém, dos resultados. A noção supracitada refere que o processo pelo qual as partes envolvidas no crime resolvem a querela será feito *coletivamente*. Ora, isto levanta o problema que é o de saber como é que intervirá a comunidade num processo como este, em que a “propriedade” do mesmo está nos seus sujeitos. E se os outros estariam em condições de abordar o conflito e tutelar a posição comunitária dentro dele? Um outro problema desta noção é a não menção àquelas que seriam as finalidades da Justiça Restaurativa. Veja-se que para tudo é importante saber o que se prossegue, qual o objetivo que se pretende alcançar e isso é inexistente nas palavras do autor. Como diz Cláudia Cruz Santos, esta noção é criticada pelo seu *cariz exclusivamente formal, a sua compreensão enquanto puro procedimento cindido dos objetivos que com ele se pretendam atingir*.

O Reintegrative Shaming de John Braithwaite

John Braithwaite apresenta a sua tese do *reintegrative shaming* que olha para a sociedade em que todos têm um sentimento de vergonha e isso deve ser usado pela Justiça Restaurativa. O ser humano tende a ter um sentimento de vergonha principalmente junto dos seus pares, como os amigos, a família, etc., ou seja, junto das pessoas com quem temos maior proximidade. O que o autor vem defender é que essa vergonha seja utilizada num sentido positivo em função de evitar-se um sentimento de raiva que surge aliada à vergonha. Posto isto, o ofensor releva bastante neste plano, pois aquando do cometimento de um crime ele ver-se-á confrontado neste sentimento de vergonha perante as pessoas que referimos precisamente para que esse sentimento, usado numa forma ressocializadora e nunca numa forma estigmatizante, possa conduzir ao perdão e a todas as ambições da Justiça Restaurativa, até porque será também naquele grupo que será mais fácil de encontrar, à partida, o conforto necessário a tanto. Assim sendo, vigora um forte “comunitarismo” na tese de Braithwaite precisamente porque se chama um considerável grupo de pessoas para o procedimento restaurativo, dado que a rede social que pode promover aquela “vergonha ressocializadora” pode ser mais ou menos ampla, gerando-se uma interdependência entre os indivíduos. Esta tese é desde logo criticada por ter uma conceção muito inocente da sociedade, na medida em que acha que todos terão uma capacidade de sentir vergonha e de sentir arrependimento. E para além disso, será utópico acreditar-se que todos farão aquilo que os pares indicarem ao ofensor dever fazer, ainda pelo mais se se vive numa época em que as relações interpessoais são efémeras e fugazes. Uma outra crítica é a de que o próprio processo penal já tem institutos jurídicos que têm esta ideia, por exemplo, no art. 71.º, n.º 2, alíneas c) e e), do CP, no que toca ao arrependimento servir como atenuante aquando da determinação da medida concreta da pena. Ora, mas quanto a estas críticas vêm ainda surgir contracríticas. Uma delas baseia-se nos estudos empíricos promovidos por Hagan e por McCarthy junto de pessoas sem-abrigo e que demonstraram que mesmo estes sujeitos se inserem numa rede de pertença, ou seja, mesmo quem à partida parece estar mais isolado socialmente tem um sentimento comunitário e, por isso, pode igualmente padecer destes sentimentos de vergonha e seguir-se, pela via referida, o mesmo seguimento.

O Conceito de Howard Zehr

Howard Zehr vem-nos dizer que o sistema penal só será eficiente se cumprir um *processo de cura*, o que só será possível se a vítima conseguir encontrar resposta a seis perguntas:

O que aconteceu?
Porque aconteceu a mim?
Porque é que agi como agi naquele momento?
Porque é que tenho atuado de certa forma desde esse momento?
E se voltar a acontecer?
O que significa para mim o sucedido, para a minha visão do mundo e para o meu futuro?

Quer isto dizer que Howard Zehr afirma que a posição da vítima só ficará tutelada se ela conseguir encontrar resposta a estas perguntas, pelo que deve o sistema penal e processual penal organizar-se de forma que seja possível conceber estas respostas, pois estas respostas são condição sem a qual a vítima consegue ser sucedida no “processo de cura”. Mas, a verdade é que o sistema penal não consegue dar resposta àquelas perguntas, pois a sentimentalidade que elas importam não têm uma relevância de tal forma pesada processualmente para que a vítima consiga esclarecer-se quanto a aquilo tudo, ou seja, não é dada a relevância necessária a tais perguntas. O autor vem definir como Justiça Restaurativa o **processo dirigido a envolver, na medida do possível, todos os que tenham um interesse numa particular ofensa, e a identificar e atender coletivamente os danos, necessidades e obrigações decorrentes daquela ofensa, com o propósito de os sanar e remediar da melhor maneira possível.** Surgiram críticas a esta noção, uma delas é a amplitude e a indeterminação que há na passagem *todos os que tenham um interesse numa particular ofensa*, não se esclarecendo em que é que se traduz esse interesse, ficando-se um bocado pela ambiguidade. Ao mesmo tempo, se o que o autor quer é que a vítima saia “curada” e que o *healing process* seja promovido pelo próprio processo, então pode ser paradoxal que ao dar-se tanta centralidade ao momento coletivo se retire alguma centralidade que a vítima precisa, o que pode levar a que se notem mais tutelados os interesses coletivos do que os interesses da vítima.

O Conceito de Bazemore e Walgrave

Estes dois autores vêm apresentar uma noção que se enquadrará já na tendência maximalista, na tendência que releva os resultados e não tanto o processo, ao dizerem que Justiça Restaurativa **será toda a ação primariamente orientada para realizar a justiça através da reparação do dano causado pelo crime.** Está claro que, nesta noção, o que se deve alcançar é a realização da justiça, a qual se consegue se o dano causado for reparado. O que deve interessar para os juristas é que o processo chega a uma conclusão, quer seja na Justiça Restaurativa quer seja no sistema típico, pelo que releva mais uma noção voltada para os resultados do que uma noção meramente processual. Mas não é por isto que fica também imbuída esta noção de críticas, pois veja-se que o facto de uma forte centralidade nos resultados pode levar a práticas arbitrárias, mas que cheguem ao mesmo resultado. Veja-se que se o que se quer é a reparação do dano, esta pode ser alcançada não necessariamente por vias muito adequadas do ponto de vista dos direitos fundamentais.

A Abordagem Bottom-Up da Justiça Restaurativa

Sabemos que no sistema processual-penal típico será um órgão de soberania a determinar o desfecho de uma causa onde define a decisão que encerrará o caso, a qual poderá até ser imposta coercivamente. A decisão vem de cima, vem de um órgão dotado de soberania e do tal *ius imperium* e que é aplicada a quem está em baixo: aos sujeitos processuais, daí que se diga que a abordagem será uma *top-down*, uma abordagem no sentido “cima-baixo”. Vigora uma aplicação hétero-normativa. Como nos diz André Lamas Leite, *a vítima surge como um sujeito ou participante processual, em que a justiça é vertical, aplicada por um órgão de supra-ordenação, por isso sendo amiúde designada de “justiça de espada”*.

Pois bem, na Justiça Restaurativa estamos já capacitados a ver que não é essa a abordagem e sentido seguidos, dado que são os sujeitos que dizem ao Estado a forma pela qual é dirimida a sua querela. A decisão vem de quem está em baixo, vai no sentido “baixo-cima”, sendo o oposto. **Nesta abordagem *bottom-up*, o ofendido e o ofensor, numa ótica de reparação, decidiriam o formato pelo qual dirimir-se-ia todo o conflito e comunicariam isso ao juiz.** No seguimento de André Lamas Leite, aqui *a vítima tem o papel de centralidade em toda a discursividade e prática penais, sendo que o processo deve ser orientado para ela, falando-se então de uma “justiça de escudo”*(...).

Estas teorias seguem o contrato social como impulsionador do Estado social em que os Homens – por motivos mais diversos dependendo da visão de cada autor – entregam ao Estado uma parte da sua liberdade em razão da maior segurança que o Estado lhes pode dar. E esta segurança promove a existência de polícia ou de tribunais, pois isso é uma exigência do próprio indivíduo quando aliena parte da sua liberdade em razão deste órgão supra-individual, porque só com estas instituições é que há uma tutela efetiva do valor da segurança. Na Justiça Restaurativa há uma ideia de justiça contratualista, porque o Estado não pode levar tudo, devendo deixar ainda na esfera dos indivíduos um tanto de liberdade. O Estado pune pela justiça penal típica, porque *a legitimação do direito de punir só podia provir agora dos termos do contrato social*, mas como se foi longe em demasia e permitiu-se que o Estado até “furtasse aos proprietários do conflito essa propriedade”, então deve repensar-se o pacto social e ir-se até onde ele deve permitir e na Justiça Restaurativa essa revisão é feita, conseguindo-se uma posição mais liberal no sentido em que as partes têm em si uma maior “disposição” da causa, se é que isto se pode dizer. O contrato está desequilibrado, foi-se longe quando se permitiu que o Estado se apoderasse totalmente das causas judiciais, pelo que deve voltar a regular-se este contrato e permitir que os sujeitos possam precisamente regular as suas querelas e não seja o Estado sempre a decidir pelos indivíduos quando eles não o pretendam: a tal visão *bottom-up* e não tanto *top-down*. Neste sentido, Hassemer diz-nos que *o Estado é apenas uma instituição derivada dos direitos dos cidadãos, é deles que recebe a sua legitimação e eles são, ao mesmo tempo, os limites do seu poder*.

As Vantagens e Desvantagens da Justiça Restaurativa

Vantagens

Entre as vantagens, temos uma **taxa de satisfação de quem participa em processos restaurativos e que, segundo Mark Umbreit, vai rondar os 75% a 100%**, o que demonstra precisamente que quem participa sai, genericamente, satisfeito. Outra vantagem é a **celeridade do processo**, porque este será um processo menos jurisdicionalizado e, por isso, menos burocrático e com menos ritualismos (**exorcizar ritualismos processuais**).

É vantajoso, também, o **contacto vítima-ofensor** que lhes permite um diálogo direto e resolução do conflito entre eles, com um recurso apenas ao auxílio de um mediador, o que vai gerar uma maior recetividade do produto que advém desse contacto e que levará à resolução do conflito, o que promove o seu cumprimento (**Teoria Comunicacional e a Teoria Sistémica**).

Também se olha para o ponto de vista económico: a mediação penal tende a ser menos custosa para os seus participantes, sendo que em Portugal **não há qualquer custo imputado a quem recorra à mediação penal**. Uma outra vantagem apontada é a diminuição da reincidência criminosa. Todavia, o máximo que se pode afirmar é que há uma probabilidade de assim o ser. Há muitos defensores da JR que pretendem fazer crer que a verdade obtida através da justiça restaurativa é mais próxima daquilo que aconteceu do que a verdade que conseguimos obter no processo penal. O juiz não tem de estar preocupado com a verdade histórica. O jurista tem de responder à pergunta sobre o que é a verdade com “não sei”, ou seja, o jurista sabe o que é a verdade de acordo com o que está no processo - a verdade processualmente válida, todavia, a verdade histórica não pode saber.

Desvantagens na JR

**Os crimes muito graves imputados a agentes muito perigosos:** Prende-se com o risco que pode representar a permanência em liberdade de tais agentes, quando há probabilidade de cometimento de novos crimes;
**Ausência de vontade de participação nas práticas restaurativas:** Suscita-se a inaplicabilidade das práticas restaurativas aos sujeitos que as não desejam ou que, tendo começado por as querer, não logram através delas encontrar uma solução aceitável para o conflito;
**Quando se trate de crimes sem vítimas:** O problema subjaz nos crimes de saber se depois de cometido um crime do qual não resultam vítimas concretamente identificáveis (ex: crime de aborto) e que compreendam a sua vitimização podem e devem existir programas restaurativos e quem é que participará nesses programas (os crimes sem vítima são um desafio intransponível para a JR na medida da sua incompatibilidade quer com a sua finalidade quer com o seu procedimento);
**Um outro problema é para aquelas vítimas que querem participar nas práticas restaurativas, mas não é possível ou não é vantajoso,** nomeadamente por falta de empoderamento do conflito, quer no que respeita à sua gestão durante os encontros, quer no que tange à liberdade de conformação do acordo e a sua exequibilidade.

A Ação Comunicacional e a Democracia Deliberativa

É na comunicação com os outros seres humanos que se tomam as decisões e que se atua no mundo. É a forma que o autor encontra para justificar o modo que o ser humano atua no mundo. Habermas dá um papel fulcral à **Ação Comunicacional** e fá-lo a partir de uma distinção basilar entre a mera fala e o discurso. O discurso assenta em um horizonte inicial de conflito em que há uma problematização pelo recetor da afirmação do conteúdo da mesma, sendo que aqueles que são intervenientes nesse conflito vêm a sentir a necessidade de recurso a argumentos e sua organização, para efeitos de sustentação de uma posição que não é pacífica. O objetivo do discurso é o convencimento do outro por meio pacífico e alheio à coação, gerando-se, por essa via, o consenso. É a partir desta consideração que surge a proposta restaurativa.

Toda a justiça restaurativa baseia-se em palavras, em comunicação entre arguido e ofendido, comunicação que muitas vezes tem de ser mediada por um terceiro independente. É natural que a JR venha buscar esta ideia de ação comunicacional. É importante fundamentar a comunicação e é precisamente a JR que fomenta essa comunicação. Há muito mais comunicação entre arguido e ofensor do que na justiça dita tradicional.

Defende um conceito de **Democracia Deliberativa** - significa que o conceito de democracia deliberativa está ligada à ideia do agir comunicacional (de que agimos pela comunicação e que é essa comunicação que altera a sociedade). Aplicando isto ao regime político em que vivemos, diz o autor que as pessoas só podem ser verdadeiros cidadãos se e na medida em que puderem participar no processo de decisão coletiva, isto é, só somos verdadeiros cidadãos quando somos chamados a eleger a vários níveis. Só quando se participa nesta democracia é que ajudamos à deliberação.

Um outro traço é a distinção no próprio pensamento habermasiano, de um discurso racional orientado para obtenção do assentimento dos interessados, e de um outro discurso racional orientado ao convencimento de todos sobre a validade de uma norma. Enquanto a comunicação inerente à justiça penal assenta em discursos orientados por uma pretensão de universalidade; a comunicação inerente às práticas restaurativas é menos ambiciosa, almejando a superação do conflito através de uma argumentação racional que logre o assentimento dos intervenientes concretos nesse conflito. A JR, ao pôr em contacto o arguido com o ofendido, também permite que o processo seja mais democrático. Serão eles a decidir a melhor forma de resolver o litígio. Torna-se muito mais inclusivo e democrático.

Críticas

As críticas ao pensamento de Habermas prendem-se essencialmente com a incompreensão das desigualdades, manipulações e aos jogos de poder que são inerentes aos discursos reais, nessa medida tão distantes das formas de comunicação idealizadas pelo filósofo;
Até mesmo que nem todas as divergências logram obter solução através do diálogo.

Modalidades de Justiça Restaurativa

Há uma série de modelos que seguem os ideais restaurativos. Assim sendo, temos os **Victim-Offender Mediation Programs (VOM)** que são precisamente os programas de mediação penal que entre nós têm vigência pela Lei n.º 21/2007, de 12 de junho. Mais nenhum dos inframencionados tem vigência no nosso país.

Outra modalidade são as **Family Group Conferencing** as quais são conferências familiares, com similitude à mediação penal, porque usam-se os mesmos métodos, contudo há um chamamento maior de intervenientes onde se inclui a família e amigos dos sujeitos para que, coletivamente, se defina a forma de reparação do ocorrido. A intervenção não se cinge apenas ao ofensor e à vítima, mas todos aqueles podem explicar de que forma o conflito afetou as suas vidas, tendo todas estas posições relevância para o desfecho do processo. É um sistema com origens nos indígenas Maori da Nova Zelândia.

As **Community Restoration Boards** - que se podem traduzir como “conselhos de restauração comunitários” – consumam-se através de um grupo de cidadãos habilitados para o efeito que se reúnem com o ofensor e com ele é estabelecida a sanção aplicável, mas também o modo pelo qual será feita a reinserção na sociedade e esta sua execução é monitorizada.

Os **Sentencing Circles** são similares à modalidade anterior, mas aqui a sanção aplicável provém do contacto de um círculo amplo de intervenientes, entre eles a vítima, o ofensor, apoiantes de ambas as partes, membros da comunidade, Ministério Público, polícia, etc. Contudo, a sanção que daqui advenha não é vinculativa, o que quer dizer que ela será comunicada ao juiz e este decidirá se opta por ela ou não. Ao fim ao cabo é como que se se tratasse de um órgão consultivo cuja recomendação é obrigatória, mas não vinculativa. Permite, nem que seja, o juiz ouvir uma maior amplitude de sujeitos interessados e ter maior material que fundamente a sua decisão.

Esquema Caso Prático: Mediação Penal

Âmbito Material de Aplicação

A mediação penal de adultos irá reger-se por critérios qualitativos e por critérios quantitativos. Os critérios qualitativos dirão respeito à natureza jurídica do crime (público, semipúblico ou particular) e os critérios quantitativos dirão respeito ao limite máximo da pena abstratamente aplicável ao respetivo crime. E tudo isto resulta do disposto nos arts. 2.º, n.ºs 1, 2 e 3, conjugados com os arts. 49.º e 50.º do CPP e com os arts. 113.º e seguintes do CP.

No caso em apreço, o crime em causa é ______, pelo que, desde logo, estava fora/dentro do âmbito material de aplicação da Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho (LMP) – art. 2.º, n.º 1 –, Relativamente ao âmbito temporal, a sua moldura penal abstrata ser superior a 5 anos, máximo admitido pelo art. 2.º, n.º 3, alínea A, da LMP.

Momento Processual de Intervenção da MP

O art. 3.º, n.º 1, da Lei prevê que **em qualquer momento da fase de inquérito** pode o MP designar um mediador da lista regida nos termos do art. 11.º da Lei, remeter-lhe informação sobre os sujeitos processuais que irão à mediação e descrever-lhe sumariamente o objeto do processo. Se assim o é, pode-se dizer que a sujeição à mediação penal de uma ação penal surge como alternativa à acusação, pois se o MP tem, para poder sujeitar à mediação penal oficiosamente o caso concreto, de fazer um juízo de prognose para tentar perceber se a sujeição de tal caso a mediação penal terá chances de ser proveitoso e, por aí, ficam satisfeitas as necessidades de prevenção e, cumulativamente, deve ter recolhido indícios suficientes de que o crime efetivamente se verificou e de que o arguido foi o seu agente, então, podendo por tudo isto acusar, opta por submeter o processo para mediação (cfr. art. 283.º do CPP).

Requisitos para a Remessa

Para que o MP possa remeter um processo penal para mediação:

Tem o crime em causa de subsumir-se no âmbito material do crime;
Têm que já se ter recolhidos indícios de que o crime se verificou efetivamente e de que o arguido foi o seu agente;
E seja previsível que a mediação é uma forma adequada a satisfazer as necessidades de prevenção, tanto geral como especial (cfr. art. 40.º do CP), mas também que seja possível a reparação dos danos, pressuposto este que o MP preenche através da realização de um juízo de prognose favorável.

É isto que resulta dos arts. 3.º, n.º 1, e 4.º, n.º 1, da Lei. A mediação penal não funciona nos serviços do MP, mas sim no julgado de paz territorialmente competente (art. 11.º da LMP).

Nomeação dos Mediadores

A nomeação dos mediadores faz-se aleatoriamente através de lista existente em cada comarca e nunca por via de nomeação pelo magistrado titular do inquérito – artigos 3.º, n.º 1 e n.º 3, 11.º e 12.º, da LMP, e Portaria n.º 68-A/2008, de 22 de Janeiro.

O Acordo de Mediação

O conteúdo do acordo é quase que ilimitado, dando uma margem de conformação ao ofendido e ao ofensor (art. 6.º, n.º 1, da Lei), sendo que apenas não podem ser aplicadas sanções privativas de liberdade, que ofendam a dignidade do arguido ou cujo cumprimento do dever se prolongue por mais de seis meses (art. 6.º, n.º 2, da Lei). Devido a toda esta modelação do conteúdo do acordo e devido à sanção que emergirá de tal acordo não estar elencada na lei, então é da opinião de André Lamas Leite que este art. 6.º da Lei está ferido de inconstitucionalidade material ao violar o princípio da determinabilidade ou taxatividade das sanções previsto no art. 29.º, n.º 3, da CRP. *Não pode o Estado, sob pena de fazer implodir os seus princípios mais básicos, desinteressar-se tanto da realização dos fins do processo penal como ocorre com o art. 6.º*

Posto isto, o acordo em questão cumpre todos os requisitos do artigo 6.º da LMP. O MP efetuará o *controlo de legalidade* e, ainda, se houve consentimento nos termos do art. 3.º, n.º 7, da Lei. Se na avaliação do *controlo de legalidade*, detetar-se uma violação, então dá-se um prazo de trinta dias para que mediador e mediados suprimam a ilegalidade (art. 5.º, n.º 8, da Lei). O acordo de mediação deve ser alcançado no prazo de três meses, sob pena de o mediador ter de informar o MP para que este prossiga com o processo penal, não obstante ser requerida a prorrogação desse prazo por mais tempo, até a um máximo de dois meses, caso se note que é provável que com esse tempo se alcance o acordo (art. 5.º, n.ºs 1 e 2, da Lei). Perante o acordo, então a sua assinatura corresponde à desistência de queixa por parte do ofendido, segundo o art. 5.º, n.º 4, da Lei. O MP, recebendo, então, do mediador o acordo por escrito conforme referimos e após fazer o tal *controlo de legalidade*, homologa essa desistência de queixa no prazo de cinco dias a contar da receção do acordo (art. 5.º, n.º 5, da Lei).

Coarguido Aceita e Outro Não

Se apenas um dos arguidos chegou a acordo, em relação ao outro coarguido o MP deduziria despacho de acusação, nos termos do art. 283.º do CPP, porquanto o nosso regime de mediação pensou-a como alternativa à acusação, o que importaria a separação dos processos (art. 30.º, n.º 1, alínea a), do CPP).

Deveres Éticos e Deontológicos do Mediador

O mediador deve pautar a sua conduta pela independência, isento de qualquer pressão, seja esta resultante dos seus próprios interesses, valores pessoais ou de influências externas. O mediador é um terceiro imparcial em relação aos mediados e à questão controvertida, devendo abster-se de qualquer ação ou comportamento, seja ele verbal ou não verbal, que manifeste qualquer tipo de preferência.

Para salvaguardar o princípio do respeito:

O mediador deve respeitar as decisões e os direitos dos mediados enquadrados num exercício dialógico e colaborativo.
O mediador deve ter consciência das consequências que o seu trabalho pode ter nas pessoas, na profissão e na sociedade em geral. Nesse sentido, deve cooperar para os bons resultados do exercício da sua atividade nestas diferentes dimensões, assumir a responsabilidade pela mesma e considerar a possível vulnerabilidade dos mediados.
O mediador deve revelar inteireza moral, sendo coerente e fiel aos princípios de atuação da profissão, promovendo-os de uma forma ativa. A sua integridade deverá ser assegurada, sem se deixar influenciar pelas suas próprias motivações, interesses pessoais, crenças, preconceitos e juízos morais, nem por pressões decorrentes dos mediados ou de outros profissionais e organizações/instituições.
O processo de mediação é por sua natureza confidencial, devendo o mediador manter sob sigilo todas as informações de que tenha conhecimento no âmbito do processo de mediação, delas não podendo fazer uso em proveito próprio ou de outrem.
O dever de confidencialidade sobre toda a informação respeitante ao conteúdo da mediação só pode cessar nas circunstâncias previstas na lei ou quando seja absolutamente necessário para a defesa da dignidade, direitos e interesses legítimos do próprio mediador, mediante parecer favorável do Conselho de Ética e Deontologia.

No âmbito do Princípio do Consentimento Informado:

No respeito pela autodeterminação dos mediados, estes devem ser esclarecidos sobre o que é a mediação e o processo de mediação, a fim de poderem decidir iniciar o processo, dando o seu consentimento oral ou escrito. A informação deve ser dada, pelo mediador, de uma forma clara, acessível, adequada e isenta de juízos de valor.

Face ao processo, constituem deveres do mediador:

Elucidar os mediados sobre a natureza, finalidade, fases do processo, e em que consistem, bem como as regras a serem observadas por todos.
Informar os mediados sobre o carácter sigiloso de todo o processo.
Fazer uso de todas as técnicas e conhecimentos que auxiliem os mediados a dialogar e levar a bom termo o processo, devendo procurar manter-se profissionalmente atualizado e aperfeiçoar os seus conhecimentos técnicos.
Sugerir aos mediados a intervenção ou a consulta de técnicos especializados em determinada matéria, quando isso se revele necessário ou útil ao entendimento e equilíbrio dos mesmos.

Face aos mediados, o mediador tem os seguintes deveres:

Ser substituído com o consentimento dos mediados, por motivos excecionais, tendo em conta que a livre escolha do mediador pressupõe o estabelecimento de uma relação de confiança;
Averiguar, antes de dar início ao processo, se os mediados estão já esclarecidos sobre os princípios fundamentais que norteiam o processo, bem como sobre a sua tramitação, custos, honorários e regras e, caso não o estejam, prestar as necessárias informações;
Alertar os mediados para a conveniência em, sempre que o queiram, consultar ou fazer-se acompanhar de advogado;
Assegurar-se que os mediados têm legitimidade para intervir no processo e garantir que aos mesmos seja dada igual oportunidade de expor e falar sobre o conflito que os opõe, devendo zelar pelo equilíbrio de poder no processo;
Garantir o carácter confidencial das informações que vier a receber no decurso da sua atividade;
Formalizar por escrito a adesão dos mediados à mediação, após serem prestadas todas as informações;
Organizar e dirigir a mediação, colocando-se ao serviço das pessoas, auxiliando-as a dialogar, apelando ao respeito mútuo e à cooperação;
Facilitar a obtenção pelos mediados de um Acordo de Mediação que os satisfaça mutuamente;
Não atuar como profissional contratado por qualquer um dos mediados no decurso do processo de mediação.

FASE I: Seleção dos Casos e Envio para Mediação (DIAP)

Selecionam-se os casos aptos para a mediação penal de adultos. Após esta seleção, é enviado um pedido de informação para o gabinete de serviços à comunidade da FDUP. Após esta sequência, o ofendido e o arguido recebem uma carta a informar que o MP entende conduzir os sujeitos processuais para mediação. Explicando que a mediação proporciona às pessoas envolvidas no caso um espaço para poderem falar sobre o que lhes aconteceu e sobre o modo como estes factos afetaram as suas vidas; Desta forma, irá ajudar a encontrar em conjunto uma solução satisfatória para o problema. Depois, nessa mesma carta, é explicado que o mediador não impõe nenhuma decisão às partes, apenas as auxilia a atingir um acordo. A mediação só se realizará se ambas as partes estiverem de acordo. É enunciado qual o número atribuído ao processo de mediação e o nome do mediador. O conteúdo das sessões de mediação é confidencial, não podendo fazer prova em processo judicial. Caso seja possível obter o acordo de ambas as partes na sequência das sessões de mediação, o seu conteúdo é reduzido a escrito. A assinatura do acordo equivale à desistência de queixa por parte do ofendido e à não oposição por parte do arguido. Não sendo alcançado o acordo de ambas as partes, o processo penal prossegue. O conteúdo do acordo é livre, desde que não inclua sanções privativas da liberdade, deveres que ofendam a dignidade do arguido ou deveres que se prolonguem no tempo de forma excessiva. Para este efeito, o ofensor e a vítima são contactados mais tarde pelo Gabinete de Serviços à Comunidade da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, com o objetivo de ser marcada uma reunião, onde serão esclarecidos sobre este procedimento.

FASE II: Pré-Mediação

Envio de carta ao arguido e ofendido para marcação da sessão de pré-mediação e contactos telefónicos. A pré-mediação é efetuada individualmente com o mediador responsável pelo processo de mediação e tem natureza confidencial. O objetivo da pré-mediação é informar sobre o significado do processo de mediação e avaliar a existência das condições necessárias ao estabelecimento de uma mediação no âmbito do processo penal.

Relativamente às sessões de pré-mediação presenciais:

Num primeiro momento, esclarecer as pessoas acerca da intervenção da mediação no processo e explicar em que consiste a mediação (objetivos, processo de mediação, princípios e regras que o enquadram, em particular as que se prendem com os direitos dos participantes; inscrição no processo penal e consequências processuais...).

Num segundo momento, procura-se ouvir as pessoas sobre os factos que motivaram o processo, de que modo viveram os acontecimentos e de que forma foram afetados por eles. Procura-se avaliar se existem condições para mediação, ou seja, pretende-se ver se existe o reconhecimento, pelas partes, dos aspetos principais dos factos, de modo a permitir um ponto de partida comum; e se existem condições ao nível pessoal suscetíveis de comprometer à partida as exigências de igualdade e de reciprocidade de uma comunicação efetiva. Cabendo também ao mediador perceber de que modo a pessoa se posiciona face à situação, às suas consequências, e ao modo de as reparar. Se existir disposição favorável a uma participação na mediação, procura-se encorajá-la a refletir sobre as exigências dessa participação. Por fim, se as partes aceitarem a mediação, é necessário trabalhar com cada uma no sentido de definir os termos de um eventual acordo.

FASE III: Mediação

Preparação da sessão
Apresentação, enquadramento e termo de consentimento
Intervenções das partes e diálogo
Discussão das consequências da ofensa e procura de soluções
Desenvolvimento de uma solução consensual / definição dos termos de eventual acordo
Encerramento da sessão

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