Justiça Restaurativa: Conceitos, Críticas e Modalidades

Noção de Justiça Restaurativa

Existem definições que enfatizam o processo, outras os resultados. As primeiras têm uma compreensão minimalista e as segundas uma compreensão maximalista da justiça restaurativa.

Definição de Tony Marshall

“Processo através do qual todas as partes implicadas em uma específica infração se juntam para resolver em conjunto como lidar com o resultado da ofensa e com as suas implicações no futuro.”

Críticas

A mais comum sublinha o seu cariz formal, a sua compreensão enquanto puro procedimento cindido dos objetivos que com ele se pretendam atingir; Outros consideram-na demasiado estreita, entendendo que com ela se abrangeria apenas os encontros face-a-face e que se excluiria toda a possibilidade de certas respostas coercivas que poderiam ser necessárias à reparação do mal causado com o crime.

Definição de Howard Zehr (Mika)

“A justiça restaurativa é um processo dirigido a envolver, na medida do possível, todos os que tenham um interesse numa particular ofensa e a identificar e atender coletivamente os danos, necessidades e obrigações decorrentes daquela ofensa, com o propósito de os sanar e remediar da melhor maneira possível.”

Críticas

Questiona-se que espécie de interesse deve ser esse e que limites devem ser impostos à legitimidade para condicionar a solução restaurativa. A argumentação de Zehr talvez não acompanhe por inteiro os moldes em que Zehr posiciona os intervenientes no conflito e a comunidade no tabuleiro da justiça restaurativa.

Apesar de nos princípios fundamentais da JR que, juntamente com Harry Mika, cunhou, surgir em primeiro lugar a afirmação de que o crime é essencialmente uma ofensa contra as pessoas e as relações interpessoais, a verdade é que depois também se afirma que o processo da justiça pertence à comunidade, o que se julga poder suscitar fundadas dúvidas sobre a hierarquia que os interesses de cada um assumem nas práticas restaurativas.

Definições com Cariz Maximalista

(Também apresentado como modelo centrado nos resultados, assume enquanto seu elemento central a reparação e admite a coerção como forma de atingir esses objetivos. Este é um modelo de tendência abolicionista e que, por isso, pretende substituir-se à justiça penal como modelo de reação ao crime).

Bazemore e Walgrave

Justiça restaurativa “é toda e qualquer ação que seja primeiramente orientada para a realização da justiça através da reparação do mal causado pelo crime”.

Críticas

Criticável, ainda, a ideia de que só coletivamente pode a JR ser atingida; Centrar nos fins importa ainda aceitar outras práticas, desde que atinjam esses desideratos; Deve a JR recorrer a meios coativos, ou melhor, deve ela ser obrigatória (mandatory)? - Não, deve ser voluntária.

Reintegrative Shaming

O autor acredita que o sistema de justiça criminal tenderia para uma reprovação causadora de estigmatização, sendo que o rótulo se fixaria na pessoa e não no seu ato. As consequências daqui seriam incontornáveis para o agente quando sujeito ao processo penal que se preocuparia em evitá-las negando o seu ato. O agente do crime, em vez de incentivado a reconhecer o seu crime tendo em vista a reparação, seria compelido a negá-lo.

É cunhada por John Braithwaite. O autor procura sintetizar um procedimento, mas também as suas finalidades, rejeitando a confusão entre ambos e a compreensão exclusivamente adjetiva da justiça restaurativa.

Associa o conceito Shaming a uma manifestação de desaprovação com o objetivo de levar o destinatário a sentir remorsos pelo mal que causou. Pressupõe uma dependência entre os sujeitos (e quanto mais forte for, maiores são as probabilidades de sucesso) que faz com que o agente fique consciente do conhecimento pelos outros do mal do seu comportamento, assim como pressupõe que os outros manifestem o seu empenho na rejeição moral.

Este shaming só se torna reintegrative quando é seguido por esforços dirigidos à reintegração do agente na comunidade “através de gestos ou de palavras de perdão para descertificar o agente enquanto desviado”. Não se trata de uma vergonha estigmatizante (desintegrative shaming). Pois, a ser, existiria sempre que se reprova o agente envergonhando-o sem que se faça qualquer esforço para o reintegrar na comunidade. Neste caso, às cerimónias de degradação do comportamento desvalioso não se sucedem cerimónias de inclusão, permitindo-se que o agente permaneça rotulado como delinquente. Como forma de ilustrar o reintegrative shaming, o autor dá o exemplo dos bons pais que conseguem tornar claro o seu sentimento de desaprovação perante um mau comportamento dos filhos sem que, todavia, estes se sintam rejeitados ou menos queridos.

Críticas

É questionável desde logo a possibilidade de eficácia e a ausência de novidade. (Aquilo por que se propugna é a velha ideia de (sobre)valorização do controlo social informal). Duvida-se da possibilidade de, através da adição da reprovação dos atos de inclusão do agente, se obter a reintegração. Se for possível, como é que se consegue distinguir a reprovação seguida da inclusão dos mecanismos que o sistema penal já conhece, orientados depois da condenação? Uma outra crítica feita é saber se é possível a interferência estadual na vergonha reintegrada, não poderá existir uma cumplicidade entre o Estado e as multidões promovendo um espírito de indecência pública e de brutalidade. A estes argumentos acresce a dificuldade em provocar a vergonha naqueles cujas representações sobre o dever se apresentam dificuldades em comprovar a verdadeira eficácia preventiva das práticas inspiradas nesta teoria.

O direito positivo prevê já adequadas consequências do arrependimento na determinação da medida concreta da pena (v. g., art. 71.º, n.º 2, al. e), e, já ao nível de uma forma especial de determinação da pena, cf. o art. 72.º, n.º 2, al. c), ambos do CP; na legislação avulsa, cf. o art. 31.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro).

Vantagens da Justiça Restaurativa

• Possibilidade de ofensor e vítima falarem sobre o crime e o modo como este afetou as suas vidas;
• Expressão dos sentimentos daí derivados;
• Maior durabilidade dos acordos e maior receptividade para o seu cumprimento;
• Sentimento de empowerment das vítimas;
• Possível diminuição da reincidência;
• Maior efeito preventivo;
• Reforço da ligação comunitária;
• Elevado grau de satisfação (entre 75% e 100%; Umbreit).

Modalidades

VOM – Victim-Offender Mediation Programs (Mediação Penal)

Apenas esta existe em Portugal, as outras modalidades não existem na ordem jurídica. Primeiros programas de justiça restaurativa de mediação vítima-ofensor. Em Portugal, transpusemos através da Lei n.º 21/2007, de 12/6.

Family Group Conferencing (“Conferências Familiares”)

Surge na Nova Zelândia, influenciada pelas tradições dos índios Maori; É similar à mediação, mas abrange mais pessoas relacionadas com o crime. Na discussão para solucionar o conflito, nós temos o envolvimento da família, dos amigos que não só o arguido podem explicar de que forma o crime teve efeito nas suas vidas, mas todas aquelas pessoas. A decisão quanto à sanção é tomada coletivamente no âmbito dessas conferências familiares, assim como se assume o acompanhamento da respetiva execução;

Community Restoration Boards (“Conselhos de Restauração Comunitária”)

Pequeno grupo de cidadãos habilitados a organizar encontros face-a-face com os ofensores; Decidem um plano de reinserção e monitoriza-se o seu cumprimento.

Sentencing Circles (“Círculos de Determinação da Sanção”)

Originários dos métodos de resolução de conflitos usados pelas comunidades nativas do Canadá e dos EUA. Os círculos de determinação da sanção envolvem indivíduos da comunidade, a vítima e arguido, apoiantes de um lado e do outro, juízes, MP, assistentes, advogados, polícia e outros membros interessados; Cada pessoa emite a sua opinião e o resultado final, em que se propõe uma dada sanção, é comunicado ao juiz, mas é apenas uma recomendação não vinculativa. O juiz tomará uma decisão que tem por base mais pessoas. Na vida prática, iria ser muito demorada a aplicação desta modalidade. Para além de levar à questão sobre quem poderia se envolver no processo.

A «Ação Comunicacional» e a «Democracia Deliberativa»

A ideia de agir comunicacional é uma ideia de Jürgen Habermas e a ideia da teoria sistémica é de Niklas Luhmann.

Jürgen Habermas diz que a nossa vida toda se resume à comunicação. Todo o ser humano realiza-se através da comunicação.

É na comunicação com os outros seres humanos que se tomam as decisões e que atuamos no mundo. É a forma que o autor encontra para justificar o modo que o ser humano atua no mundo. Habermas dá uma questão fulcral à questão da ação comunicacional e fá-lo a partir de uma distinção basilar entre a mera fala e o discurso. O discurso assenta em um horizonte inicial de conflito em que há uma problematização pelo recetor da afirmação do conteúdo da mesma, sendo que aqueles que são intervenientes nesse conflito veem a sentir a necessidade de recurso a argumentos e sua organização, para efeitos de sustentação de uma posição que não é pacífica. O objetivo do discurso é o convencimento do outro por meio pacífico e alheio à coação, gerando-se, por essa via, o consenso. É a partir desta consideração que surge a proposta restaurativa. Toda a justiça restaurativa baseia-se em palavras, em comunicação entre arguido e ofendido, comunicação que muitas vezes tem de ser mediada por um terceiro independente. É natural que a JR venha buscar esta ideia de ação comunicacional. É importante fundamentar a comunicação e é precisamente a JR que fomenta essa comunicação.

Há muito mais comunicação entre arguido e ofensor do que na justiça dita tradicional. Defende um conceito de democracia deliberativa - significa que o conceito de democracia deliberativa está ligada à ideia do agir comunicacional (de que agimos pela comunicação e que é essa comunicação que altera a sociedade). Aplicando isto ao regime político em que vivemos, diz o autor que as pessoas só podem ser verdadeiros cidadãos se e na medida em que poderem participar no processo de decisão coletiva, isto é, só somos verdadeiros cidadãos quando somos chamados a eleger a vários níveis. Só quando se participa nesta democracia é que ajudamos à deliberação. Um outro traço é a distinção no próprio pensamento habermasiano, de um discurso racional orientado para obtenção do assentimento dos interessados, e de um outro discurso racional orientado ao convencimento de todos sobre a validade de uma norma. Enquanto a comunicação inerente à justiça penal assenta em discursos orientados por uma pretensão de universalidade; a comunicação inerente às práticas restaurativas é menos ambiciosa, almejando a superação do conflito através de uma argumentação racional que logre o assentimento dos intervenientes concretos nesse conflito. A JR, ao pôr em contacto o arguido com o ofendido, também permite que o processo seja mais democrático. Serão eles a decidir a melhor forma de resolver o litígio. Torna-se muito mais inclusivo e democrático.

Críticas

As críticas ao pensamento de Habermas prendem-se essencialmente com a incompreensão das desigualdades, manipulações e aos jogos de poder que são inerentes aos discursos reais, nessa medida tão distantes das formas de comunicação idealizadas pelo filósofo; até mesmo que nem todas as divergências logram obter solução através do diálogo, havendo conflitos que são inultrapassáveis através do consenso, tornando-se imperativa uma decisão coativa e, possivelmente, não merecedora do assentimento de todos.

A Vítima Tem Direito a Castigo?

Transitional Justice

Portugal teve esta Transitional Justice na transição do Estado Novo para o regime democrático. Significa que, ao longo da história, os vários regimes políticos foram transitando, modificando de regimes de natureza autoritária para regimes de natureza democrática, como aconteceu em Portugal e noutras partes do mundo. Por exemplo, na Alemanha, na sequência do fim da 2ª Guerra Mundial, em que ficou dividida entre uma parte ocidental e oriental, onde se dá a necessidade de julgar crimes cometidos por oficiais do exército da ex-RDA.

Nestes casos, as técnicas de justiça restaurativa e mediação foram particularmente importantes, por exemplo, a Comissão para a Verdade e Reconciliação, na África do Sul (Truth and Reconciliation Commission). Esta comissão aplicou técnicas de restauração, nomeadamente entre polícias do regime sul-africano e vítimas dessas polícias. Aquilo que o parlamento da África do Sul fez foi reconhecer um papel fundamental desta comissão e que essa decisão teria de ser praticada pelo Estado. Em suma, nascem no âmbito do Direito Internacional Penal, o acórdão da Alemanha depois da 2ª Guerra Mundial veio afirmar que há um conjunto de normas e princípios que, mesmo não estando descritos, são considerados como supra-direito positivo, isto é, o direito positivo tem de se moldar a esses fundamentos (ex: princípio da dignidade humana). Reconhece-se que existe algo acima do direito positivo, ou seja, o direito natural. Temos várias formas de lidar com esta transitional justice: Como aconteceu na Alemanha, punindo os agentes. Ou como aconteceu na África do Sul, um sistema misto em que alguns foram julgados e condenados e outros resolveu-se por mecanismos da justiça restaurativa. Temos outros regimes, como em Timor-Leste, em que recorreu-se às chamadas normas de clemência, ou seja, amnistia. Temos o regime português que foi também um regime misto, alguns foram julgados e também tiveram amnistias.

A Vítima Tem Direito a um Castigo?

No entendimento do Prof. Lamas Leite, a vítima não tem direito a um castigo. Na noção de direito em sentido subjetivo (todo o poder ou faculdade de pretender ou de exigir um determinado comportamento positivo ou negativo), a vítima não tem esse direito porque, se por exemplo, há um arquivamento na fase do inquérito ou se o arguido é absolvido em julgamento e finda a fase dos recursos, a vítima não foi impedida de exercer o seu direito, pois a vítima só num sistema que seja totalmente ético-retributivo é que pode considerar-se que tem direito ao castigo. Quando a vítima vai ao processo penal nas várias vestes que pode ter (seja como vítima, como ofendido, lesado ou assistente), a vítima tem é uma expectativa juridicamente protegida de que o arguido venha a ser condenado e não um direito. Se um tribunal absolve o arguido com a decisão transitada em julgada, a vítima não pode fazer mais nada. Se ela tivesse um verdadeiro direito, a vítima poderia, por exemplo, intentar uma ação junto do tribunal administrativo contra o Estado procurando obter uma tutela indemnizatória pelo facto de ter o direito a que o arguido fosse condenado. Sempre que há direito, é preciso existir mecanismos para o exercitar e, como não pode existir um pedido de indemnização junto ao Estado, não podemos dizer que a vítima é tutelar de um direito. Por outro lado, num sistema que seja totalmente ético-retributivo (em que a pena é vista como um mal que corresponde a outro mal que é o crime) é que se podia dizer que a vítima tem direito ao castigo.

Se considerarmos que a vítima tem direito ao castigo, estaríamos a abrir a porta a um entendimento totalmente neo-retributivo da punição penal e até mesmo à privatização da justiça penal. Porque quando a vítima vem ao processo, é o caso, por exemplo, do artigo 69, o assistente tem sempre a mesma posição (a de colaborador do MP) e, no caso de divergência da posição do MP e a do assistente, prevalece sempre a posição do MP.

A Verdade na JR

Quando Cristo foi apresentado a Pilatos - ficou com muitas dúvidas e diz “quid est veritas?” Há muitos defensores da JR que pretendem fazer crer que a verdade obtida através da justiça restaurativa é mais próxima daquilo que aconteceu do que a verdade que conseguimos obter no processo penal. O juiz não tem de estar preocupado com a verdade histórica. O jurista tem de responder à pergunta sobre o que é a verdade com “não sei”, ou seja, o jurista sabe o que é a verdade de acordo com o que está no processo - a verdade processualmente validada, todavia, a verdade histórica não pode saber. O juiz tenta sempre procurar a verdade histórica, é um ideal a atingir, mas é algo que custa ou não se consegue atingir. Se a verdade que consta nos autos for a mais próxima da que está da verdade histórica, ainda melhor, mas muitas das vezes a verdade processual é o contrário do que aconteceu. Alguns autores defensores da JR dizem que a JR consegue obter uma verdade mais próxima da verdade histórica porque devolvemos o conflito aos indivíduos e, havendo uma conversa, chegam àquilo que verdadeiramente aconteceu. É errado afirmar isto. Trata-se do mesmo grau de verdade. O que acontece é que o arguido muitas vezes faz uma análise custo/benefício e aceita alguns factos que sabe que não aconteceram porque prefere um acordo em mediação penal do que no processo penal.

Exorcizar os Ritualismos Processuais

Uma das críticas que se faz à justiça dita tradicional é ser uma justiça muito ritualizada, demorada devido aos procedimentos e normas a observar e que, se não forem cumpridas, podem levar a nulidades processuais. Dizem os defensores da JR que esta forma de administrar a justiça tem vantagens na medida em que se fala de mecanismos muito mais informais e menos ritualizados, cujo a possibilidade de existência de vícios processuais são menores. Apontam esta diminuição dos ritualismos processuais como algo que é uma vantagem relativamente à justiça restaurativa. Diz-se muitas vezes que o conteúdo prefere à forma. Todavia, a forma também tem uma determinada finalidade. Existem regras processuais em cada uma das fases processuais porque o processo penal vive sempre numa dimensão dialética entre a descoberta da verdade e suportada pelos autos, restabelecendo a confiança dos cidadãos pelas normas que foram violadas, com isso pacificar a comunidade e, por outro lado, o processo penal tem o interesse de punir os culpados e absolver os inocentes. É nesta tensão entre estes vetores que vive o processo penal. A forma muitas vezes é essencial para que os direitos fundamentais do arguido e os da vítima sejam assegurados. É verdade que no processo penal existiram muitas coisas que poderiam ser simplificadas, mas também não podemos ceder a um discurso fácil. Vivemos um fascínio do modelo do Common Law. Diabolizar o ritualismo processual seria endemoninhar o próprio Estado de Direito.

Instrumentos do Direito Internacional

A lei 21/2007, de 12 de junho, criou um regime de mediação penal em execução do artigo 10 da Decisão-Quadro 2001/220/JAI do Conselho, de 15/3/2001, relativa ao estatuto da vítima em processo penal. Vários textos de natureza jurídica adotados pelos órgãos competentes de organizações internacionais de que PT é membro preconizaram a possibilidade de se recorrer à mediação penal. A recomendação n.º (99) 19, de 15/9/1999, sugere que a legislação interna de cada EM facilite a medição penal e que sejam criadas linhas orientadoras definindo o recurso à mesma. A Recomendação e a Resolução da Assembleia Geral da ONU n.º 40/34, de 29/11/1985, contêm normas não vinculativas para o Estado português (soft law). Já a decisão-quadro é um texto da UE que cria para Portugal, no plano do direito internacional, a obrigação de precipitar em legislação interna as regras nele contidas. A lei 21/2007 teve desde logo de resolver um problema. Saber se a mediação penal seria excretada no processo penal dito tradicional ou se iria existir uma medição penal totalmente autónoma. A solução de introduzir a mediação no processo penal tradicional era a única solução adequada à posição do MP tem no ordenamento processual penal português. Se cabe ao MP fazer a investigação, poderia existir o risco de que um mediador pudesse procurar fazer algum tipo de investigação, o que seria claramente inconstitucional - estaríamos numa privatização das investigações. Por outro lado, o MP em Portugal não é uma parte, mas sim um sujeito processual. (cf art 219 CRP e 53 CPP);