Justiça Restaurativa: Teoria, Comunicação e Processo

Reintegrative Shaming ou Teoria da Vergonha Reintegrativa

O criminólogo australiano John Braithwaite parte do princípio de que todos nós possuímos um sentimento de vergonha, o qual deve ser utilizado nos termos da Justiça Restaurativa; isto é, para procurar que este sentimento seja considerado pelo ofensor.

Braithwaite associa o conceito de “Shaming” a uma manifestação de desaprovação com o objetivo de levar o destinatário a sentir remorsos pelo mal que causou. Defende que todos nós temos um sentimento de vergonha relativamente ao nosso grupo de pares — pessoas que, de alguma forma, procuramos seguir e cujos ensinamentos temos em conta. É uma referência que pode ser constituída pela família, amigos ou vizinhos. O grupo de pares varia ao longo do nosso processo de formação, começando pelos progenitores e passando pela família, colegas de escola, amigos e relações amorosas.

A teoria foca-se na centralidade do perdão. Propõe-se aproveitar a vergonha de uma forma positiva, ou seja, reintegradora, distinguindo-a de uma vergonha estigmatizante (disintegrative shaming). Devemos aproveitar a vergonha que as pessoas sentem pelas suas condutas criminosas.

Braithwaite afirma que uma pessoa, ao sentir vergonha, pode entrar numa espiral de vergonha (shame-rage spiral). Assim, o grupo de pares leva o indivíduo a refletir sobre as consequências negativas do seu ato, impulsionando-o a mitigar esses efeitos. O sentimento de vergonha perante aqueles de quem se gosta é a forma mais adequada de evitar a reincidência.

Críticas à Teoria

As principais críticas apontam que a teoria parte de uma ideia inocente da sociedade, pois nem todos sentem vergonha ou arrependimento. Além disso, aponta-se o risco de desintegração social para aqueles que não possuem grupos de pares.

• A isto, Braithwaite respondeu que, mesmo para os sem-abrigo ou pessoas isoladas, existe sempre um grupo de sujeitos que funciona como uma espécie de rede de pertença. Mesmo estas pessoas têm um grupo de referência e sentem vergonha se agirem erradamente e os desiludirem.

Há uma quebra de laços comunitários. Aquilo de que Braithwaite se socorre é da ideia de controlo social informal.

A “Ação Comunicacional” e a “Democracia Deliberativa”

Habermas, sociólogo e filósofo, defende que a nossa vida se resume à comunicação, uma vez que a utilizamos para nos expressarmos (Teoria do Agir Comunicacional). O ser humano realiza-se na sociedade através da comunicação, o que exige a existência de, pelo menos, duas pessoas. É através dela que nos exprimimos e mudamos o mundo. Tanto Habermas como Luhmann (com a Teoria Sistémica) atribuem à comunicação um papel central.

Habermas destaca a questão da ação comunicacional a partir de uma distinção basilar entre a mera fala e o discurso. O objetivo do discurso é o convencimento do outro por meios pacíficos e alheios à coação, gerando-se, por essa via, o consenso.

É a partir desta consideração que surge a proposta restaurativa. Toda a Justiça Restaurativa baseia-se em palavras e na comunicação entre arguido e ofendido, comunicação esta que, muitas vezes, deve ser mediada por um terceiro independente. É fundamental fundamentar a comunicação, e é precisamente a Justiça Restaurativa (JR) que a fomenta. Habermas defende ainda a “democracia deliberativa”, ligada à ideia do agir comunicacional. As pessoas só são verdadeiros cidadãos se puderem participar no processo de decisão coletiva. A JR, ao colocar em contacto o arguido com o ofendido, permite que o processo seja mais democrático, pois serão eles a decidir a melhor forma de resolver o litígio, tornando-o mais inclusivo.

A Perspetiva de Luhmann

Apesar de Luhmann também atribuir um papel essencial à comunicação como elemento constitutivo do sistema social, esta não é pensada como uma comunicação entre sujeitos, mas sim como um processamento anónimo de seleções. No pensamento luhmaniano, a própria forma de pensamento do sujeito é específica. Toda a sociedade está desenvolvida em vários sistemas, nomeadamente o sistema social. Dentro deste, temos subsistemas como o Direito. Luhmann afirma que os valores vigentes (como igualdade ou lealdade) são epifenómenos ou ficções sociais que não conseguimos provar. As normas jurídicas penais protegem bens jurídicos (vida, integridade física, liberdade), mas Luhmann questiona a sua existência empírica fora do sistema.

Críticas a Habermas

As críticas ao pensamento de Habermas prendem-se com a incompreensão das desigualdades, manipulações e jogos de poder inerentes aos discursos reais, distantes da comunicação idealizada. Além disso, nem todas as divergências obtêm solução através do diálogo, havendo conflitos inultrapassáveis pelo consenso, o que torna imperativa uma decisão coativa.

Processo Penal Enxertado

O Artigo 219.º da CRP estabelece as atribuições do Ministério Público (MP) como órgão da administração da justiça penal. O MP está vinculado ao princípio da legalidade; conforme o Artigo 262.º, n.º 2 do CPP, o MP é obrigado a abrir inquérito sempre que tem notícia da prática de um crime. Se a mediação ocorresse fora do processo penal, seria iniciada por particulares (arguido e ofendido), criando um sistema paralelo sem controlo do Estado. Em Portugal, para manter a condução da fase de inquérito sob o MP (Artigo 53.º do CPP), a mediação penal deve ser introduzida dentro do próprio processo penal tradicional.

Paradoxos da Justiça Restaurativa

A Justiça Restaurativa, ao ser enxertada no Processo Penal, gera paradoxos:

• Paradoxo Intra-sistemático: A JR surge como uma crítica à forma tradicional de administrar a justiça. É contraditório que um mecanismo que critica os defeitos do processo penal tradicional acabe por ser regulado e inserido dentro dele.
• Paradoxo Trans-sistemático: Refere-se à falta de uma conceção clara sobre as finalidades da Justiça Restaurativa. Se o objetivo é a reparação, resta a dúvida se ela cumpre as suas funções ao aplicar mecanismos da justiça tradicional que outrora criticou. Sem objetivos claros, torna-se difícil controlar se os resultados são alcançados.

As finalidades baseiam-se fundamentalmente na reparação. Contudo, ao visar a reparação dentro do sistema penal, a JR pode cair na contradição de aplicar a lógica da justiça que pretendia substituir.

Requisitos para a Remessa pelo Procurador

O Procurador deve preencher três requisitos cumulativos para remeter um caso para mediação:

1. Enquadramento no âmbito de aplicação material;
2. Recolha de indícios da existência de crime e de que o arguido foi o seu autor;
3. Existência de condições efetivas para a celebração de um acordo.