Kelsen e a Crítica às Fontes do Direito

Preferência de Hans Kelsen pelo Termo “Funções do Direito”

Hans Kelsen prefere o termo “funções do direito” em vez de “fontes do direito”, devido à **equivocidade ou pluralidade de significação** do segundo termo.

Teoria Dinâmica do Ordenamento Jurídico

Segundo Kelsen, a teoria do escalonamento do ordenamento jurídico é uma **teoria dinâmica**, distinta de uma teoria estática que o compreende sem considerar sua criação, vendo-o apenas como ordenamento produzido. A questão central em um problema na dinâmica jurídica é a indagação sobre os vários métodos de produção jurídica.

Legislação e Costume como “Fontes”

Legislação e costume são frequentemente designados como as duas “fontes” do direito (entendidas como as normas gerais do direito estatal). No entanto, as normas jurídicas individuais pertencem tanto ao direito quanto as normas gerais que fundamentam sua produção.

Significados de “Fonte do Direito” para Kelsen

Para Kelsen, “fonte do direito” é uma **expressão figurativa** com múltiplos significados. Ela abrange:

• Os métodos de criação jurídica em geral (como legislação e costumes).
• Toda norma superior em relação à norma inferior cuja produção ela regula.

Dessa forma, por “fonte do direito” pode-se entender também o **fundamento de validade** de uma ordem jurídica. Costuma-se designar como fonte o fundamento de validade jurídico-positivo de uma norma jurídica (a norma superior regula a produção da inferior).

Nesse sentido:

• A Constituição é a fonte das normas gerais produzidas por via legislativa ou consuetudinária.
• Uma norma geral é a fonte da decisão judicial que a aplica (representada por uma norma individual).

Entretanto, a decisão judicial também pode ser considerada fonte de deveres ou direitos das partes litigantes.

Fontes no Sentido Positivo e Não Jurídico

Num sentido estrito, **fonte do direito só pode ser o direito**. A expressão também é concebida num sentido não jurídico, quando designa todas as representações que, de fato, influenciam a função criadora e aplicadora do direito (como princípios morais e políticos). A diferença reside no fato de que as fontes do direito positivo são **juridicamente vinculantes**.

Aplicação e Criação do Direito

Em linhas gerais, a criação de toda norma em um sistema é determinada por outra norma do sistema e, em última linha, pela sua norma fundamental. Uma norma que regula a produção de outra é aplicada na produção dessa norma regulada.

Simultaneidade dos Conceitos

A **aplicação do direito é simultaneamente produção do direito**. Esses dois conceitos não representam uma oposição absoluta, pois é desacertado distinguir atos de criação dos atos de aplicação. Todo ato jurídico é simultaneamente aplicação de uma norma superior e produção de uma norma inferior, regulada por aquela.

Por aplicação da Constituição, opera-se a criação das normas jurídicas gerais (legislação e costume); e, por aplicação dessas normas gerais, realiza-se a criação das normas individuais (decisões judiciais e resoluções administrativas).

A Teoria Clássica das Fontes do Direito

A teoria clássica das fontes do direito considera o problema como a indagação acerca da **origem do direito** e da juridicidade das normas que regem a conduta humana em sociedade, o ponto a partir do qual as regras da vida social passam a ser vistas à luz do Direito.

Tripartição da Investigação das Fontes

Mata-Machado afirma que o aprofundamento desses problemas leva a uma **tripartição** do teor da investigação sobre as fontes do direito. As pesquisas se dividem com base em seu caráter:

1. Filosófico
2. Sociológico
3. Técnico-jurídico (ou dogmático)

Aspecto Técnico-Jurídico

No aspecto técnico-jurídico, resta especificar se o direito buscado é considerado sob seu ângulo objetivo ou subjetivo.

• Fontes do Direito Objetivo: Ocupa-se da regra de direito positiva, progredindo do mais conhecido e concreto ao menos conhecido e mais abstrato.
• Fontes do Direito Subjetivo (“debitum”): Discute o problema do direito subjetivo, sua definição e classificação.

Outros Aspectos

• O aspecto sociológico pode ser encarado ao examinar-se uma das fontes.
• O aspecto filosófico é abordado em uma introdução à Filosofia Jurídica, tratando dos fundamentos do Direito.