Lei 13.245/16: Presença do Advogado no Inquérito Policial

Lei 13.245/2016: Alterações no Estatuto da OAB

A Lei 13.245/2016 alterou o artigo 7º da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia - EA), passando a garantir a presença do advogado dos investigados na fase inquisitória. A ausência do defensor pode gerar a nulidade absoluta do interrogatório e de todos os elementos investigatórios e probatórios no decorrer da apuração.

Os parágrafos 10, 11 e 12, que completam o sentido da Lei, garantem não só maior proteção aos acusados, como também a segurança às investigações. O texto dispõe que:

§ 10. “Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.”

Sempre foi necessária a apresentação da procuração para que o advogado tivesse acesso aos autos que tramitam sob sigilo, seja na esfera judicial, administrativa ou policial. É necessário que seja comprovado o vínculo entre advogado e investigado.

1. Interpretação das Alterações da Lei 13.245/2016

Nessa linha de pensamento, embora já existam vozes defendendo uma interpretação ampliativa da nova lei, no sentido de conferir aos advogados o direito subjetivo de participar ativamente das investigações policiais e da lavratura do Auto de Prisão em Flagrante, acompanhando todos os atos e oferecendo perguntas durante as oitivas realizadas pelo Delegado, essa não é a melhor interpretação a ser extraída das normas em análise.

Isso porque fere o princípio da razoabilidade o fato de uma alteração tão significativa no processo penal brasileiro ocorrer através de uma norma especial (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) e não através do Código de Processo Penal (CPP), onde estão dispostas de forma detalhada as normas referentes ao inquérito policial.

Portanto, se o Legislador desejasse alterar normas de processo penal, deveria tê-lo feito através de modificação do próprio Código de Processo Penal e não através de uma lei especial voltada, apenas, a certa categoria profissional.

2. Contraditório e Ampla Defesa na Investigação Preliminar

A aplicação irrestrita do contraditório e da ampla defesa nos procedimentos preliminares inviabilizaria a própria finalidade da investigação preliminar, pois, certamente, com a atuação do advogado, acompanhando e formulando perguntas às testemunhas e às vítimas, o inquérito policial (e demais procedimentos preliminares) perderia a sua principal ferramenta: a surpresa.

O elemento surpresa é, sem dúvida, ínsito ao trabalho de investigação. Por conseguinte, avisar previamente (contraditório) e oportunizar a defesa em cada diligência seria, por óbvio, anunciar ao investigado todos os passos da polícia, possibilitando a destruição de fontes de prova essenciais à elucidação do crime.

3. O Significado da Expressão “Assistir a Seus Clientes”

A expressão “assistir a seus clientes” significa que o advogado tem direito a acompanhar os atos em que o investigado está presente (declarações, interrogatório, acareações, reconhecimentos, dentre outros), não podendo o Delegado impedir a participação do defensor.

Porém, apesar de possível a presença do advogado, esta continua não sendo indispensável à realização dos atos, ou seja, caso o investigado não deseje ou não possua advogado, não haverá qualquer ilegalidade na feitura do seu interrogatório sem o acompanhamento de um defensor. Portanto, ainda está em pleno vigor a norma do artigo 306, parágrafo 1º do Código de Processo Penal:

“Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.”

4. A Apresentação de Quesitos na Fase Inquisitorial

A palavra “quesitos” refere-se à perícia e não a eventuais perguntas formuladas às testemunhas e vítimas durante as inquirições presididas pela autoridade policial. Assim, a Lei 13.245/2016, ao dar ao advogado a faculdade de apresentar quesitos na fase inquisitorial, complementou o artigo 159, parágrafo 3º do Código de Processo Penal, coadunando-se com o devido processo legal, uma vez que estão em pauta provas pré-constituídas e, muitas vezes, irrepetíveis. Aliás, esse já era o entendimento de Guilherme de Souza Nucci (2015, p.366), antes mesmo do advento da nova lei:

“É evidente que durante a investigação policial, o indiciado não é considerado parte, nem tem direito à produção de prova, pois o procedimento é inquisitivo. Mas, por outro lado, não se deve perder de vista que muitas provas são pré-constituídas, isto é, não são realizadas novamente durante a instrução judicial, tornando-se definitivas. Neste caso, não se poderia evitar que o indiciado participasse da sua produção, sem ferir o direito ao contraditório e à ampla defesa. Defendemos, pois, que o indiciado, por seu defensor, pode apresentar quesitos, na fase extrajudicial, quando se tratar de prova pericial pré-constituída”.

Conclusão

A Lei 13.245/2016, alterando a Lei 8.906/1994 do EOAB, não tornou o inquérito policial contraditório, afastando sua natureza inquisitiva.

Para alguns doutrinadores, a alteração da legislação veio apenas regular o que vinha sendo feito nas delegacias, não assistindo ao advogado o direito de participar das inquirições de testemunhas e vítimas, muito menos de formular perguntas (mesmo durante a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante).

A alteração legislativa, até o presente momento assim interpretada, não traz a obrigatoriedade do advogado na investigação criminal. Entretanto, sendo manifestado o interesse do acusado, este direito pode passar a ter relevância.

A lei fala que é direito do advogado acompanhar e assistir os seus clientes nos flagrantes delitos. Todavia, não diz que é imprescindível o advogado na lavratura dos flagrantes.

No mesmo sentido, a novel lei não trouxe a obrigação ao Delegado de intimar previamente o defensor do suspeito/indiciado para a prática dos atos da investigação (depoimentos, interrogatórios, reconhecimentos, reconstituições, etc.), uma vez que não há estrutura dentro das Delegacias para esse fim e, principalmente, porque essa obrigação frustraria, sem dúvida, o trabalho policial.

Durante a investigação, o Delegado de Polícia é o responsável por assegurar as garantias e direitos fundamentais constitucionais de todos os envolvidos, vítimas, suspeitos e testemunhas, contudo, sem nunca esquecer que o trabalho de investigar não pode ser público, não pode ser aberto, não pode ser conhecido, não pode ser anunciado, sob pena de restar frustrado o escopo principal da investigação, conforme retro mencionado: identificar o autor e localizar elementos de informação que representem a materialidade do delito.