Lógica, Raciocínio e Argumentação Jurídica: Conceitos Essenciais

Lógica, Raciocínio e Argumentação Jurídica

Lógica: Estudo das regras do pensamento correto e sua aplicação de acordo com os processos e métodos próprios do objeto das outras ciências (física, direito, biologia...). É um instrumento para aferir da validade do pensamento, em qualquer área do conhecimento acumulado pelo homem nas mais diversas áreas científicas. Será como que uma trave mestra do raciocínio e da argumentação. A lógica estuda os processos da mente e não estuda os poderes da mente.

A lógica como estudo das componentes do raciocínio humano com vista à verificação da sua coerência segundo leis e técnicas previamente estabelecidas: estudo da formulação, premissas, validade, conclusão e conformidade formal do raciocínio.

Objeto da lógica: O raciocínio expresso através dos argumentos.

Há dois tipos de lógica:

Lógica formal: Estudo das operações da mente em que a passagem das premissas à conclusão é obrigatória e única. Relaciona-se com as ciências exatas (matemática...).

Lógica material: Estudo das operações da mente baseadas e expressas na argumentação com vista a convencer, persuadir alguém para a tese que lhe apresentamos. Integra-se no domínio das ciências humanas e sociais, v.g. em que se valore o bem e o mal, o belo...etc: Ex.: ética, a metafísica, sociologia, estética, direito...

Lógica jurídica: Lógica material que visa refletir sobre o que fazer quando, nos limites do possível, queremos chegar a juízos razoáveis e justos. Para K. Engisch, a lógica jurídica é uma lógica material, que nos deve fazer refletir sobre o que cabe fazer - nos limites do possível - quando se quer chegar a juízos jurídicos verdadeiros ou, ao menos, corretos. A lógica jurídica, especialmente a judicial, apresenta-se, não como uma lógica formal, mas como uma argumentação (lógica material). Essa argumentação depende de vários fatores, como a maneira como os legisladores e os juízes concebem a sua missão e a ideia que fazem do direito e do seu funcionamento em sociedade. Tais fatores, que necessariamente, influenciam a atuação dos juristas (legisladores, advogados e juízes), não podem, no entanto, pôr em causa a neutralidade dos juízes, já que as partes são parciais por natureza, bem como o legislador que opta pela regra mais conforme à sua ideologia que a maioria do eleitorado sufragou.

Raciocínio: Ato pelo qual o espírito, através do que já conhece, adquire um novo conhecimento.

Fases do raciocínio:

No plano interno/não sensível (não expresso por palavras ou/e gestos para o universo externo da mente) as seguintes fases:

Ideia (conceito): (maneira como a coisa é apreendida pelo intelecto sem efetuar qualquer juízo de valor. Operação do espírito em que há a representação de uma coisa concreta ‘cadeira’ ou abstrata ‘pátria’);

Juízo: (julgamento de conveniência ou inconveniência, de afirmação ou negação da coisa apreendida que é comparada com conhecimentos anteriores. Juízos necessários ‘o fogo é quente’ não necessários ‘Francisco é filósofo’).

Raciocínio: ato pelo qual o espírito/intelecto, por meio do que já conhece, adquire um conhecimento novo. Exige algum conteúdo no intelecto. A capacidade de criar raciocínios varia de sujeito para sujeito. A lógica apenas cria regras para verificar da validade dos raciocínios efetuados pelo indivíduo e não para aumentar a capacidade individual de raciocinar.

No plano externo/sensível (expresso por palavras e gestos para o exterior), as seguintes fases:

Termo: Exposição verbal da ideia, da primeira sensação perante algo abstrato ou concreto;

Proposição: Expressão do juízo/julgamento por meio da linguagem disponibilização para conhecimento de outrem).

Argumento: Expressão gramatical do raciocínio). É formado por um conjunto de premissas que levam a uma conclusão sobre determinada compreensão intelectual. Finaliza o processo intelectual lógico.

Raciocínio dedutivo (formal): Operação intelectual mediante a qual o pensamento, a partir de uma ou mais proposições dadas, (premissas) válidas e relacionadas entre si, retira uma conclusão que deriva necessariamente das primeiras. Parte de uma lei geral para o particular através da demonstração. O que for válido para toda uma espécie é válido para cada um dos que a integram. O resultado é necessário.

Raciocínio indutivo (material): Apresenta conclusões prováveis, e não necessariamente, verdadeiras. Observando certo número de factos isolados, conclui-se uma lei geral que se aplica a todos os casos da mesma espécie. Parte do individual para o geral, do particular para o universal. Cria a regra universal observando o individual. A aplicação dessa regra assenta na dialética como troca de opiniões procurando persuadir da bondade da tese defendida. Não conduz a resultados necessários:

Raciocínio vs lógica: É função da lógica conceber regras para o ‘bem raciocinar’, permitindo aferir sobre a validade do raciocínio.

Argumento: Expressão/exteriorização ao mundo sensível do raciocínio humano construído num processo interno não sensível.

Argumentação ANALÍTICA (necessária / formal / dedutiva / demonstração): estabelece demonstrações científicas através do silogismo rigoroso. É indiferente ao meio. Sendo verdadeiras as premissas é única e verdadeira a conclusão. Desenvolve-se num sistema cujos elementos são unívocos e coerentes, não podem ser interpretados nem postos em questão. É mecanizável, sujeita a cálculo por uma máquina. Tem um conteúdo puramente formal que pode ser expresso de forma abstrata. Assenta no silogismo rigoroso. A conclusão impõe-se, não depende de quem a sustenta, de qualquer conteúdo, circunstância ou propósito. Pode considerar-se que aqui não existem propriamente argumentos, mas demonstrações de evidências ou esquemas argumentativos. A correção do raciocínio depende só das regras de passagem das premissas à conclusão.

Argumentação DIALÉTICA (não necessária/material/indutiva): guia deliberações e controvérsias. Visa os meios de persuadir e convencer através do discurso com vista à defesa ou rejeição de uma tese. Atende ao conteúdo e às circunstâncias. Apoia-se em opiniões geralmente aceites. Pode conduzir a uma, outra, ou nenhuma decisão (argumentação em sentido natural). Desenvolve-se a partir de acordos e opiniões prévios. Considera o facto humano dos destinatários e da audiência. É inserida no contexto psicossocial e forças subjacentes: económicas, institucionais, políticas e militares.

Política legislativa: Conjunto de opções efetuadas pelo poder político definindo as grandes linhas condutoras do ordenamento jurídico em geral e de determinados setores em particular. Orientam a conceção e execução das medidas legislativas. Visam preparar, analisar e apoiar tecnicamente a execução de iniciativas, medidas políticas e programas legislativos. As opções ideológicas, as transformações sociais e a evolução do direito que deve refletir o meio social, económico, político, da cultura, dos costumes, tradições, ciência e da tecnologia são algumas coisas que influencia a política legislativa.

Legística: Conjunto de técnicas de elaboração da legislação com vista a proporcionar-lhe rigor, qualidade, racionalidade, coerência e eficácia. Por exemplo, Aspeto formal: (estrutura e apresentação). Aspeto material: (coerência na redação com os fins pretendidos e com o sistema em geral).

Justiça: Conjunto de valores que impõe ao estado e a todos os cidadãos a obrigação de dar a tempo a cada um o que lhe é devido.

Equidade (ao serviço da justiça): Como resolução de conflitos jurídicos assente na aplicação da justiça conforme as circunstâncias de cada caso concreto, constitui uma medida de correção (com função dulcificadora / flexibilizadora e correctiva) da lei geral e abstrata, afastando uma lei que, se aplicada ao caso concreto, geraria injustiça ou iniquidade. Casos de recurso à equidade: Quando a própria lei o permita ou ordene V.g. 437º 283º/1 (Modificação dos negócios usurários); 496º/4 (indemnização por danos não patrimoniais).566/3 (indemnização em dinheiro): A possibilidade de julgar equitativamente liberta o juiz do critério da diferença no apuramento dos danos fixado pelo nº 2 (quando não possa ser apurado o valor exato do dano).

Lei injusta: Por Michael que tem uma posição positivista onde diz que desde que a lei fosse validamente criada manter-se-ia em vigor fosse ou não justa. Já José Ferreira Borges diz que só será uma lei verdadeira aquela que passou pelo crivo da balança que é a base da lei, o conteúdo natural da lei é a justiça, não interessa quem a emanou. A defesa contra leis injustas acontece pelo artigo 8/2 CC onde diz que ao cidadão que a lei é imposta, não pode ser afastada mesmo sendo imoral ou injusto o seu conteúdo legislativo. Porém é uma lógica que se aplica pois todas as vais antes de entrarem para o Código Civil passaram por um processo de revisão que dará ou não a sua validade. Este artigo não deveria constar na lei ordinária pois é contrário à Constituição — é manifestamente injusto e positivista. Porém temos as soluções do artigo 280 e 281/2/d e 2 CRP onde mostra que o artigo 2 CC viola o princípio do estado de direito democrático. A lei deve ser obedecida por ser justa e não por ser lei, a função do tribunal a fazer justiça aplicando e interpretando a lei. Presente no artigo dois está o princípio do estado democrático e é o princípio que mostra que o estado tenho todos os poderes mas que estão subordinados ao princípio da justiça dai que uma lei injusta será inconstitucional por violar o principio do estado de direito democrático.

Natureza da lei injusta: A norma que não permita realizar concretamente a ideia de direito/justiça carece de validade e constitui perversão do poder legislativo.

Papel do juiz perante a lei injusta: A recusa da sua aplicação compete à função judicial que pode (E DEVE) ser ideologicamente neutra, devendo, para tal, ser verdadeiramente independente, e não aceitar degradar-se a mera função burocrática.

Destino da lei injusta: A única atitude legítima em face de uma «lei injusta» é a de recusar a sua aplicação.

Antinomias: Normas incompatíveis para um caso concreto. (imposição de duas obrigações em sentido oposto; uma permite o que a outra proíbe e a obediência a uma viola a outra). São escassas na mesma ordem jurídica e frequentes quando há contacto com leis estrangeiras. Direito Internacional Privado. (casos de matrimónio e divórcio de esposos de nacionalidades diferentes). Vide artos 14º e seg’s C. Civil. A solução do Tratado de Roma: Considera como não válidas as lei anteriores internas que contradigam disposições do Tratado.

Lacunas: Diferença entre silêncio da lei e obscuridade/ambiguidade: O silêncio resolve-se pela integração da lacuna (enquanto atividade intelectual destinada a encontrar a solução - a norma - jurídica para um caso lacunoso (cfr. arto 10º Co Civil), em resultado da necessidade de assegurar a pax social que origina a proibição da denegação de justiça, i.é. decisões de non liquet (8º/1CC). A lacuna resolve-se pela analogia (10º/1/2) ou pela criação de norma ad hoc (10º/3) para as normas rebeldes à analogia

Relação entre antinomia e lacuna: só existe antinomia (ex. conflito com leis estrangeiras) quando não há uma regra geral que permita resolvê-la fazendo aplicar uma das regras opostas (ex. regras de DIPrivado – artos 14 a 34 do Co Civil). É um caso de lacuna. Subsiste a lacuna se as tentativas de interpretar a lei não derem um resultado satisfatório

Tipos de lacunas:

Intra laegem: há omissão voluntária ou involuntária do legislador –lacuna de construção- (ex: previsão de elaboração de legislação complementar que não se promulgou, tornando impossível a execução da anterior). É a única admitida pela exegese. Podem ser iniciais (nunca existiu solução jurídica para aquela situação concreta ou posteriores (resultam da não aplicação de uma lei que se tornou inadequada porque a situação inicialmente prevista, evoluiu (evolução técnica, económica..).

Praeter legem (ou axiológica): é criada pelo intérprete que sustenta que certa matéria deveria reger-se por lei e não o está.

Contra laegem: o intérprete deseja evitar a aplicação de uma lei a um caso concreto, e restringe o campo de aplicação da mesma mediante a introdução de um princípio geral que a limita, criando assim uma lacuna contra laegem (que vai contra as disposições expressas da lei). [estará, talvez, a ficcionar a existência de uma lacuna]

Analogia: Para esta analogia jurídica (extensio do direito), enquanto raciocínio que, partindo da semelhança entre um caso omisso (lacunoso) e outro contemplado no ordenamento jurídico, estende àquele a solução deste, constituirá uma parte da essência da interpretação que adequa a lei a casos concretos que cabem no âmbito intencional da norma. Haverá um diálogo entre a norma (solução abstrata) e as exigências normativas do caso concreto como caso análogo ao previsto. Surgindo o intérprete como mediador entre o texto problemático da lei e o caso.

Fases da argumentação

Invenção: Criar, conceber o assunto e seus elementos, argumentos e provas fundamentadoras da posição a defender, para apresentar ao juiz. A recolha, exame e inventário do material, o seu arquivo cronológico, o ajustamento do campo jurídico do litígio, a elaboração do dossier. Análise e síntese. Tomada em consideração do auditório

Disposição: Ordenar os argumentos/documentos/provas de forma a convencer ou persuadir

Elocução: Transmitir os argumentos de forma a convencer: A qualidade da expressão; o uso correto das palavras;

Memória: Exercitar a memória. Recordar os argumentos, alegações, divisões, partes.

Ação: os gestos; a dicção; os sublinhados das partes mais importantes; a variação de voz

Requisitos/qualidades da narração argumentativa

Sistemática: Transmitir a informação disponível e útil à defesa da tese, de forma ordenada e selecionada por assuntos e por partes.

Sinteticidade: Resumir os factos ao essencial (atos, pormenores, testemunhos). Não historiar. Evitar alongamento da narração pois podemos correr o risco de o juiz se cansar e esquecer o essencial. Permitir repouso do tribunal. Divisão do discurso, ou seja, se a narração for necessariamente longa: Adiar para outras fases, alertando (indicarei nas alegações finais...).

Segmentação: Fragmentação/divisão conveniente dos argumentos e fases.

Ritmo: Imprimir uma cadência constante ao discurso. Evitar alterações.

Personalização: Características próprias do advogado.

Estilo: Utilizar a surpresa, efeitos imprevistos, fomentar o diálogo, despertar paixões, salvo nas causas civis ou de menor importância.

Clareza: Falar com simplicidade (especialmente sobre coisas simples) evitando a digressão (salvo casos excepcionais); Uso de termos próprios e significativos; Distinguir claramente os elementos do discurso: coisas, pessoas, tempos, lugares, motivos. Ordem temporal: referir factos por ordem, evitando voltar atrás.

Verosimilhança: A verosimilhança depende de critérios subjetivos e implica conexão com a ideia de possibilidade e probabilidade cuja proximidade em relação à verdade resulta do debate e do contraditório pleno através da argumentação dialética. A verdade (material) será o que for mais verosímil, plausível, provável, admissível, possível, credível, tendo em conta as provas e o debate no processo. VEROSÍMIL será aquela narração ou argumento portadora de uma aparência ou de uma probabilidade de verdade

Categoria (tipologia) dos argumentos jurídicos

Argumentos de Direito: Incide sobre uma norma jurídica aplicável ao caso ou pelo que vamos invocar para as afastar dando uma qualificação jurídica aos factos para lhe servir ao objetivo. Incidem em fontes de direito primárias (leis, dl etc) e secundárias (jurisprudência, doutrina etc)

Argumentos de facto (Fácticos): Acontecimentos e circunstâncias materiais que afetam as partes e que originam a controvérsia e fundam as suas pretensões.

Argumentos emotivos: Visam provocar no auditório um movimento psicológico favorável à conquista da adesão. Provocar mudança no espírito que leva a um julgamento diferente do que o seria antes. Recorre à evocação de um sentimento, uma coisa ou uma emoção [Amor, ódio, alegria, tristeza, aversão, simpatia. O Papel da emoção na argumentação judiciária é uma função representativa (sugerir imagem ou ideia), avivar as memórias, a imaginação e a razão.

Valorativos: Sinais de referência social ao nível do ideal, preferível. (Verdade, bem, justo, perfeito..)

TIPOLOGIA DE VALORES:

ÉTICOS: (virtudes descrita pelos grandes sistemas de moral. Lealdade, fidelidade, solidariedade, honra, justiça, veracidade, liberdade). Ligação da ética ao ‘saber prático’, relacionado com o modo correto de agir humano. Princípios ideais/racionais do comportamento humano.

ESTÉTICOS: Alheios à interpretação ética. Escasso interesse para o discurso argumentativo.

RELIGIOSOS: Assimilados aos valores morais. Escapam ao domínio da norma e entram no domínio da fé.

Argumentos legitimadores: Argumentos que validam/justificam a tese defendida, recorrendo, à invocação de peritagens e a argumentos de autoridade. Isto porque, não tendo o juiz obrigatoriamente conhecimentos de cariz técnico ou científico, a lei permite que terceiros o coadjuvem.

Argumentos personalistas:

Abonatórios: Visam salientar qualidades positivas da pessoa: “Bom trabalhador, bom chefe de família, colaborador de causas sociais”

‘Ad personam’: Contra e pessoa ignorando a causa. Atacar a pessoa independentemente do assunto, tentando fazer crer que qualquer argumento não pode ser atendível. (Contra a pessoa). Coloca em causa o caráter/ personalistas da pessoa. Visam retirar credibilidade.

Principais tipos de argumentos de interpretação

Histórico: Supõe o conservadorismo do legislador e a fidelidade à forma como regulou. Leva em conta o momento de elaboração da norma

Psicológico: Assenta na vontade do legislador e no problema que quis resolver. Ver os trabalhos preparatórios, os princípios fundamentais e os princípios gerais que referiu, as emendas ao projeto original, etc. Afasta outras interpretações que pareciam plausíveis sem aquelas indicações.

Sociológico: Procura o espírito, as causas e o contexto social da lei.

Teleológico: Assenta na busca da finalidade da lei pretendida pelo legislador. Impõe uma argumentação mais abstrata quando o estudo histórico não permite clarificar o intérprete quanto aos objetivos iniciais do legislador, porque os problemas são novos e não se colocavam quando a lei se preparou.

Sistemático: O sistema jurídico como coerente, ordenado, lógico e racional cujas regras e valores devem estar isentos de contradição. (Deverá conter regras para solucionar antinomias (regulação da mesma situação de formas distintas). A inserção da norma num contexto maior: o sistema jurídico. Exige que o intérprete ‘abra o campo de observação’, vendo o sistema no seu todo.

A simili (ou por analogia): Apoia-se na comparação e semelhança com casos idênticos anteriores (precedente). Aplicando-se a um sujeito ou classe de sujeitos, aplica-se a todos os que com este tenham suficiente analogia para que a razão que levou que se aplicasse àqueles se lhes aplique também. (ex: a proibição de entrada a cães vale para outro animal incómodo). Pressupõe o tratamento igual de situações iguais.

OUTROS TIPOS DE ARGUMENTOS:

De prova: Sobre os elementos de facto. Prova testemunhal, pericial e documental

De autoridade: Sustentam-se em posições / argumentos de pessoas competentes e conhecidas na área (neste ou noutros casos) que o orador usa para valorizar (dar mais poder persuasivo) ao seu argumento. ex: doutrina/pareceres. Parciais: Pareceres; Imparciais - jurisprudência e doutrina.

Ad hominem: Partir das posições já aceites pelo adversário para demonstrar que contrariam outras que ele já aceitou. Ex.: Aceitou a distração no acidente, mas defende que viu claramente a vítima atravessar fora da passadeira.

Ad rem: Procura da verdade sobre o assunto independentemente da oposição ou concordância do adversário

Figurativos: Uso de exemplos (ou seus elementos) de situações anteriores. Esclarecem sem constituir argumentação.

A completudine: Parte do pressuposto de que a ordem jurídica é completa.

Apagógico (absurdo-redução ao impossível): Argumento que procura contestar uma proposição levando-a ao extremo e chegando a conclusões inaceitáveis/ridículas/impossíveis. “Fumo porque todos os meus amigos fumam’.

Senso comum: Argumento que contém afirmação que reúne o consenso geral. Ex..: O dever de imparcialidade do juiz. (Não é contestável)

De fuga: Argumento em que se procura escapar à discussão de questões cuja defesa é frágil. Ex..: Salientar boa conduta social quando há acusação de ofensas ou lesões..

A contrario: Se uma regra obriga uma classe de sujeitos, a falta de uma regra, leva a concluir que não se aplica a outra classe de sujeitos. Ex: (obrigatoriedade de serviço militar para os jovens de 20 anos. Retira-se por inferência lógica a contrario do art 122º do Co Civil ‘É menor quem não tiver ainda completado dezoito anos de idade’, que a maioridade se inicia aos 18 anos.

A fortiori (por maioria de razão): Apoia-se na ideia de que quem pode o mais pode o menos. Ex: Se proíbe andar na relva, proíbe arrancar. Quem, por usucapião adquire a propriedade, adquire outros direitos reais menores. Se castiga quem provoca ferimentos, castiga quem mata).

Tópicas Jurídicos: Argumentos ou pontos de vista a ter em conta no debate jurídico e que fornecem razões para afastar soluções que não são equitativas nem razoáveis. Conciliam direito, razão e justiça, contrapondo-se à aplicação rígida e inflexível das regras: O seu uso dá ao juiz maior liberdade de interpretação e flexibilização das normas, permitindo desenvolver argumentos e controvérsias na busca de uma solução razoável, aceitável e equitativa;

Conteúdo: Alguns afirmam princípios gerais (sentido técnico) do direito, outros são máximas ou adágios formulados em latim e outros indicam valores fundamentais que o direito protege e põe prática. ( ex: In dúbio pro reo ou in dúbio pró libertate; Lei posterior derroga lei anterior; Não se pode ser juiz em causa própria; Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet)

A Adesão à tese proposta depende de:

1. credibilidade que merecem ao juiz os meios de prova e os argumentos;
2. deduções, induções e inferências feitas pelo juiz a partir dos factos provados (que se relacionam com a correção do raciocínio assente em regras da lógica, da experiência e conhecimentos científicos); O papel do jurista de conciliar a técnica de argumentação com a justiça da decisão e o respeito à lei; A técnica flexível permite aos tribunais conciliar a solução socialmente aceitável, equitativa e razoável com a fidelidade à lei, à justiça e ao respeito pelos valores que dominam a sociedade.

Tipos de relações/técnicas (Para convencer o juiz)

1. Técnicas de enlace: comportam argumentos quasilógicos: Exemplo de argumento cuasilógico: os amigos dos meus amigos meus amigos são.

Técnicas de dissociação de noções: Relacionam-se com os fatores de que depende a receção do discurso. É a Imagem do orador, a qualidade do discurso, a ordenação dos argumentos segundo um critério de eficácia e considerando o momento em que o auditório está mais disposto a acolher tais argumentos.

2- Interpretação (autêntica - pelo legislador // ou doutrinal - por jurisconsulto ou jurista): clarificação do sentido de uma norma jurídica por outra norma não hierarquicamente inferior à interpretada (autêntica- 13/1 CC), por referência a um valor, por considerações de natureza histórica ou sociológica. Procura de uma significação possível.

3- Interpretaçao: ELEMENTO LITERAL (ponto de partida gramatical da interpretação que procura o sentido e alcance das palavras-9/1 CC). Elemento logico: a que seguidamente se recorre depois recorre-se ao elemento histórico(génese da lei), e depois ao elemento sistemático (o direito como um todo coerente-9/1CC), em seguida ao elemento racional e teleológico (razão e o fim da lei). Em conjunto, integram a interpretação, como acto unitário

Interpretação SISTEMÁTICA (visa o funcionamento coerente do sistema jurídico): À igualdade de direitos entre cônjuges de facto e de direito deve corresponder igualdade de deveres (de não beneficiar / prejudicar outros herdeiros com a venda).

Interpretação restritiva: (o sentido deve ficar aquém daquilo que se diz na letra da lei. O legislador disse mais que o que queria). Exemplo: Negócios usurários (282 CC).

Fatores que determinam a interpretação: A dinâmica da vida face à norma, a sua obscuridade, generalidade ou caráter vago.

Objetivos: Permitir que a norma passe da abstracção da regra à realidade das situações concretas.

3- Prova: Função: demonstrar a realidade dos factos (arto 341 CC.) Testemunho: permite ao juiz verificar os factos (prova directa) ou presumir (prova indirecta). Deve ser plural. A individual é prova semi-plena que tem de ser completada por indícios e presunções.

Meios auxiliares de prova: Os meios científicos. (técnicas de laboratório, testes psicológicos, etc.)

Ónus da prova (342 C.C.-regra geral) Àquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado. É um encargo atribuído a uma das partes, sob pena de o julgamento lhe ser desfavorável se o juiz não se convencer da questão de facto. Demais regras -343-347). Em processo penal não há ónus da prova porque o princípio da investigação obriga o tribunal a reunir as provas necessárias à decisão. O Ministério Público não tem o ónus de provar os factos pelos quais acusa, pois não tem interesse na condenação. Tem como orientação o dever de se esforçar para que se faça justiça.

Exceções: Meios de prova cujo valor / força probatória é fixado na lei: Documentos escritos autênticos (Art.o 371º/1CC) // Documentos particulares (Art. 376º/1CC); Confissão escrita, judicial (Arto 358º/1CC) ou extrajudicial (arto 358ºCC). ● Presunções legais (Art. 350.o CC).

4- Lógica da intenção (racionalidade mínima):

Princípio da não contradição das intenções: (se o agente quer X e a ação Z é incompatível com X);

Princípio da transmissão da intenção às consequências necessárias ou previsíveis (se o agente acredita que da ação X decorre necessariamente Y, não pode ter intenção de X e não a ter de Y);

Principio da transmissão da intenção aos requisitos causais ou convencionais (se o agente tem intenção de fazer X e acredita que Z é o único meio para conseguir X, então tem também intenção de fazer Z);

5- Regras da Experiência:

Se o agente é imputável deve ter conhecimentos que só a anomalia psíquica lhe retirará.

Se o agente é “normalmente socializado” deve ter conhecimentos que nao teria se não estivesse em contacto com a civilização.

Se o agente tem certas características sociais (v.g. posição social, formação académica // profissional) poderão ser-lhe imputados conhecimentos não imputáveis a quem não possua tais características.

6- Factos notórios: Cfr. arto 5º/2/c) + 412 CPC: os que são do conhecimento geral (cidadão médio): desgosto por morte de familiar, dores sofridas por agressão ou por atropelamento/acidente de viação).

7- Presunções: (349 C.C.) – ilações que a lei (presunção legal) ou o julgador (presunção judicial) tiram de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido. Podem ser de origem legal ou jurisprudencial. (350 e 351 CC). Não são propriamente meios de prova, mas processos lógicos mentais ou afirmações formadas em regras de experiência. As presunções podem ser IURIS TANTUM: tendem a estabelecer uma convicção intima, são de livre apreciação. Referem-se a factos não qualificados juridicamente. Podem ser destruídas por prova em contrário. Ou por outro lado, IURIS ET DE IURE: Não admite prova em contrário.

Fundamentação da sentença

Tem o seu inicio no séc. XII com o direito francês, limitando-se e indicar os factos provados, desaparecendo no séc. XIV. Ressurge no séc. XVIII já começado a indicar a lei aplicada. Com a criação dos tribunais de recurso vem fundamentar a necessidade desta fundamentação para os tribunais superiores se conseguirem impor. Começou com a Common Law onde o juiz deixa a brevidade pela melhor compreensão, explica o porquê de aceitar ou rejeitar. Na europa do séc. XX, com a Common Law introduziram a fundamentação exaustiva. A fundamentação consubstancia um principio geral de direito, é uma garantia da parcialidade do juiz. Há o paralelismo entre o poder de decidir e a obrigação de justificar à comunidade. NA exigência de um julgamento equitativo, inclui-se o direito à motivação, onde o juiz tenta convencer e convencer-se. O papel da fundamentação para equilibrar juridicamente e moralmente e sociedade no avanço do direito, é uma substituição do simples exercício de autoridade por um ensaio de persuasão através da motivação da escolha. Na fumdanetação temos um ato de autoridade, num estado de persuasão, o juiz tenta persuadir um conjunto de entidades de que a sua decisão foi

acertada, à comunidade e aos tribunais superiores.

Objetivos

Construir um raciocínio válido logicamente, onde uma premissa refere uma norma jurídica, outra faz considerações empíricas sobre os factos provados, sendo a conclusão a própia decisão; Explicar a vitória e a derrota e expressar as razões da sentença. Informar e persuadir as instâncias judiciais superiores, as partes e a opinião pública cuja adesão a fundamentação fomenta // Exteriorizar o percurso ‘iter lógico’ que levou o juiz à tomada de decisão, i. é., como chega à decisão e como a justifica. Permitir a sindicância exterior da decisão; Estimular a paz jurídica, a transparência e a confiança nos tribunais; Fazer a decisão aceitável pelas instâncias superiores em recurso, podendo constituir um bom precedente futuro inserindo-se na obra colectiva que é a colectânea de jurisprudência; Demonstrar a conformidade da decisão com o direito vigente, tal como o entendem os tribunais superiores e os juristas qualificados; Constituir garantia do juiz, protegendo-o contra qualquer falso raciocínio ou pressão que queira actuar sobre ele; Constituir garantia das partes por afastar o arbítrio e justificar como o juiz usou da sua autoridade e poder com imparcialidade e independência; Conferir à justiça um carácter não formalista;Indicar a conduta certa e apontar o sentido das leis novas e a forma de as combinar com as antigas. Informar sobre juízos de valor formados no âmbito da decisão. Indicação e exame crítico das provas, apresentadno os elementos que, em razão da experiência ou de critérios lógicos, construíram o substrato racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse num determinado sentido.

Fomentar o comentário e análise especializados da jurisprudência; preparar soluções e decisões futuras, contribuir para a evolução do direito. LIMITES À LIVRE APRECIAÇÃO : O dever de fundamentar como contrapartida da livre apreciação das provas – 607/5 1ªa parte CPC. Limites à livre apreciação – 607/5 2ª parte. A fundamentação como legitimadora do poder judicial cujos titulares (juízes) não são eleitos. Neste sentido, o dever de fundamentar constitui garantia do Estado de Direito Democrático.

Elementos essenciais da fundamentaçao:

Fundamentação de facto: Interpretação da realidade trazida ao processo pelas partes (Cível) ou pela acusação e defesa (Penal); Indicação/Fundamentação do(s) facto(s) provados, não provados e admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida escrito; Indicação dos factos conclusivos (que encerram um juízo ou conclusão); Indicação dos factos irrelevantes; Análise crítica da prova; Indicação das ilações tiradas dos factos; especificação dos fundamentos decisivos para a sua convicção; compatibilização de toda a matéria adquirida; presunções e regras de experiência.  P.ex: prova documental – fazer correspondência entre um documento e certo facto provado e justificar a sua influência na convicção do juiz.

Fundamentação de direito(607º/3 CPC):Indicação da regra aplicada, das razões da sua escolha (e do afastamento de outras), dos factos subsumidos e da conclusão a que se chegou (silogismo judicial).Indicação do processo do raciocínio lógico que levou a concluir que os factos provados coincidem com a hipótese prevista na norma: Indicação das premissas e regras/razões da escolha. A subsunção faz-se pela observação dos detalhes que permitem aplicar ou afastar certa lei à situação sub júdice. Indicações sobre a escolha e a interpretação da regra, que, nas suas diferenças e contestação, são a razão do litígio. Razões que guiaram o tribunal àquelas opções. Justificação da eventual recusa de aplicação de normas em obediência ao art 204º CRP crf 203ºCRP. Justificação do recurso ao julgamento  por equidade (quando permitido)

Vícios da fundamentação (art 615/1/b , c CPC)Não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; contradição entre os fundamentos e a decisão ou existência de ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível.

A fundamentação não deve: Incluir as operações mentais que constituam motivos extra-juridicos do juiz; Ser feita genericamente de forma muito formal. Tem de argumentar, responder a todos os argumentos do discurso.

Fundamentação em Portugal: História do país:Ordenações Manuelinas – Rey D. Manuel(1469-1521); Ordenações Filipinas – Rey D. Filipe I (1527-1598). CRP ( 205º/1, 20º/4, 13º) CPC (154º dever de fundamentar a decisão; 607º sentença; 615º causas nulidade sentença; 662º modificabilidade das decisões de facto) CPP (97º atos decisórios; 374ª requisitos da sentença; 375º sentença condenatória, 379º nulidade da sentença)

Direito e evolução social: a força obrigatória está na decisão. Mas essa força só será legítima se os fundamentos expressos convencerem que a decisão é justa, a força apoia-se na justiça (podendo ou não apoiar na lei). No caso da argumentação narrativa é dispensável pelo advogado uma vez que há sentenças que exigem do juiz um menor esforço de fundamentação (arg), aqui a intervenção é quase formal, como as decisões de causas simples.