Luigi Ferrajoli: Utilitarismo Reformado e Direito Penal

Luigi Ferrajoli critica o utilitarismo moderno, tratando-o como um utilitarismo partido ao meio. Isso ocorre porque ele se pauta em um único parâmetro utilitário: a prevenção geral de delitos, cujo objetivo é resguardar o bem-estar da maioria não desviante.

O jurista propõe um segundo parâmetro utilitário que busca, além do máximo bem-estar dos não desviantes, o mínimo mal-estar dos desviantes. A pena, portanto, possui uma dupla função preventiva, pois previne:

• Os delitos injustos;
• As injustas punições.

Isso significa que a pena resguarda não apenas a pessoa do ofendido (prevenindo delitos), mas também o ofensor (prevenindo penas arbitrárias, punitivas e não penais, bem como reações arbitrárias e desmedidas). Ao contrário do que pregavam os jusnaturalistas e os contratualistas, o direito penal não é a estatalização da vingança privada; pelo contrário, a pena corresponde a uma longa luta contra a vingança privada.

Portanto, o direito penal deve almejar:

• A prevenção geral dos delitos (limite mínimo das penas);
• A prevenção geral das penas arbitrárias (limite máximo das penas, acima do qual o poder punitivo descamba para a arbitrariedade).

Sob ambos os aspectos, a lei penal se justifica como a lei do mais fraco, voltada para a tutela dos direitos do mais fraco contra a violência arbitrária do mais forte. No delito, o mais forte é o réu; na vingança privada, o mais forte é o ofendido ou os sujeitos públicos ou privados que lhe são solidários. Tanto o delito quanto a vingança privada constituem exercício arbitrário das próprias razões, e a lei penal visa minimizar essa dupla violência.

Ainda que a pena seja um mal (como diziam os retributivistas, “a pena é um mal que retribui outro mal”), ela se justifica se (e somente se) o condenado dela extrai o benefício de ser, por seu intermédio, poupado de punições informais, imprevisíveis e desproporcionais.

Ferrajoli: Crítica às Teorias Retributivistas e de Prevenção Positiva

Ferrajoli critica as teorias retributivistas e de prevenção positiva. Em ambos os casos, a pena não é justificada por objetivos extrapunitivos, mas sim pelo valor intrínseco associado à sua irrogação. Além disso, há uma confusão entre direito e moral, seja na teoria kantiana (retribuição moral), seja na hegeliana (retribuição jurídica).