Método de Construção Legislativa: Escolas e Fatores

UNIDADE 17: Método de Construção Legislativa para a Direita

O Papel do Legislador na Criação da Lei

Sobre o papel do Legislativo na elaboração da lei, há duas escolas bem definidas:

Escola do Direito Natural

Sustenta que a lei é o produto da razão, um mero resultado do pensamento humano, da reflexão do homem, onde se descobre um conjunto de regras de conduta ideal, imutável, universal e perfeito, como o direito natural. Esta escola vê a lei natural como um direito superior à vontade do legislador, devendo fornecer direção e orientação para o direito positivo. Estes direitos existem, e é a razão que faz o homem acreditar neles e respeitá-los. O legislador baseia-se na lei natural, e a lei criada pelo homem é inspirada pela lei natural, como os direitos humanos.

Escola Histórica do Direito

Este direito é formado pelos usos sociais e aparece ou se manifesta na forma usual. O elemento gerador do direito não é, portanto, a vontade de um legislador, mas a consciência popular, o espírito do povo, e assim a supremacia da razão é substituída pela crença popular, e que o direito é um produto espontâneo. Há uma série de fatores que influenciam a criação do Estado, onde o legislador se baseia em elementos históricos, fatores políticos, religiosos e econômicos que estão presentes em um determinado momento, além de fatores como clima, política, entre outros.

Fatores Geradores da Lei

• Fator Experimental

  O engendramento imediato do direito ocorre sob a direção do fator racional. Ele consiste no desejo de harmonia social, que tem sua origem no ambiente social e na natureza permanente do homem. Quando falamos de fator experimental, estamos nos referindo ao vivido, ou seja, com base na experiência.

  • O Ambiente Social

    Como fator experimental, é o que gera o direito. É o lugar onde ele se origina, um ambiente de vida, ou seja, a sociedade. A experiência e as necessidades devem ser atendidas e servidas pelo direito positivo. É como manter a harmonia em uma sociedade onde não há nenhuma lei. É a sociedade como uma fonte de direito, pois é uma forma de proteger a espécie humana e, portanto, o legislador deve sempre considerar seus dados ao desenvolver regras jurídicas saudáveis. Deve-se buscar antes de qualquer dado real, aqueles que consistem em circunstâncias factuais em que a humanidade está inserida. Não importa o que diz respeito à natureza moral ou física, que são os fatores pelos quais o homem está cercado, como clima, solo, características anatômicas, fisiológicas e a constituição do homem, estado psicológico, aspirações morais, sentimentos religiosos, e assim por diante. Ou as condições econômicas que influenciam a sua atividade, e até mesmo as forças sociais ou políticas existentes.

  • A Natureza Permanente do Homem

    O legislador deveria ter em conta os dados fornecidos pela natureza permanente do homem, cobertos pelo fator experimental. Como as ciências físicas e morais não estão presentes, os dados da natureza permanente do homem são os que fornecem o componente fixo da lei, ou seja, uma parte do homem que é estática e não muda. Nada relacionado com a parte privada do homem (estado civil, registro, identificação, etc.) muda. Como exemplo, a última alteração ao Código Civil foi no ano de 1982, o que demonstra que essas regras são permanentes e de lenta modificação, diferentemente de outros ramos do direito.

• Fator Racional

  Este é o segundo fator que gera as normas legais e é traduzido pela noção de lei. É baseada na reflexão, e um equilíbrio é necessário para que nem os fatores experimental, histórico ou político, ultrapassem a intenção legislativa. Assim, a consciência de cada homem que reflete postula um princípio regulador, superior às contingências, que é responsável tanto por definir a harmonia social em sua essência, quanto por indicar os meios para atingi-la. Por exemplo, vemos muitas vezes no país que muitas regras são feitas mais por política ou com a intenção de resolver um problema político. Então, o trabalho do fator racional é responsável por isto não acontecer, pois nenhum fator deve prevalecer sobre o outro, buscando sempre o bem comum e a segurança para todos através da norma.

Lei em Sentido Estrito

A lei em sentido estrito é uma das formas de manifestação do direito. Entendemos por lei qualquer regra obrigatória de conduta social, impessoal e permanente, emitida pelo governo. Em nosso ordenamento jurídico, a lei escrita, como fonte de direito, adquire sua maior importância e é a nossa principal fonte formal do direito.