Natureza Jurídica do Casamento: Contrato ou Instituição?

O casamento, como termo verbal, é ambivalente, aplicando-se a duas questões distintas:

• Casamento in fieri: Refere-se ao ato jurídico pelo qual os esposos manifestam consentimento mútuo para formar o casamento.
• Casamento in facto esse: Refere-se à união conjugal ou à comunidade de vida entre marido e mulher, ou seja, à relação jurídica entre cônjuges.

Esta duplicidade de sentido é a base da controvérsia clássica no Direito: se o casamento, em sua forma jurídica, deve ser classificado na esfera do Direito Público ou Privado, e se constitui um contrato ou uma instituição.

Natureza Jurídica do Casamento: As Teses

Existem duas teses principais sobre o tema:

1. Tese Contratualista

Esta tese teve grande destaque no século XVII. A natureza contratual é o centro da doutrina, embora um setor doutrinário a conteste pelos seguintes motivos:

• Não basta o acordo voluntário para definir o casamento como contrato, pois as partes não podem disciplinar a relação conjugal contrariamente à lei, sendo necessários requisitos formais de validade.
• O objeto do casamento (relações pessoais e familiares) é estranho ao conceito clássico de contrato.
• Muitas regras contratuais são irrelevantes para o casamento (ex: princípio do consentimento mútuo).

Nuances da Tese Contratualista

• Teoria do contrato sui generis: Reconhece que nem todos os recursos contratuais se aplicam ao casamento. Exige bilateralidade e submissão a efeitos previstos pelo Direito, onde as partes não possuem liberdade para modificar o sistema regulador. É um contrato de ius cogens.
• Casamento como ato de Estado ou negócio complexo: Envolve a vontade dos cônjuges e a chancela do Estado (casamento civil) ou da Igreja (casamento religioso). Crítica: Esta visão exagera o papel oficial, ignorando que o negócio jurídico é criado pelas partes.
• Casamento como negócio bilateral: Aproxima-se da vontade das partes, mas não é contrato por faltar-lhe o conteúdo patrimonial.
• Teoria do casamento como contrato, mas não contrato: Argumenta que, enquanto nos contratos os interesses das partes são divergentes, no casamento são paralelos ou convergentes. Crítica: Não há garantia de que os interesses sejam sempre convergentes.

2. Tese Institucionalista

Cujo principal defensor é Giménez Fernández. Esta tese concebe o casamento como uma instituição, respondendo melhor à ideia de que o casamento é um conjunto de relações impostas pelo Estado.

Nesta perspectiva, o casamento é um sistema previamente fixado pelo ordenamento jurídico, ao qual as partes aderem. Os efeitos não derivam tanto da autonomia privada, mas da configuração institucional.

Giménez Fernández define o conceito de instituição como: "Sistema de vínculos pré-estabelecidos pelo ordenamento jurídico, de modo público e conhecido, ao qual aderem livremente aqueles capazes de o fazer, obrigando-se à sua conformidade com o parceiro, conforme a sua livre escolha."