Norberto Bobbio: Sanções Positivas e o Estado Promocional

Bobbio inovou ao trazer uma nova forma de estudar a ciência do Direito, pois antes de seus principais escritos havia a discussão infrutífera entre jusnaturalistas e positivistas. Bobbio trouxe a análise linguística para se estudar o Direito. Com a nova análise, buscou reelaborar um conceito de ciência jurídica capaz de conferir-lhe um estatuto próprio dentro das ciências empíricas. Ao se direcionar para uma concepção de ciência como linguagem de rigor, Bobbio desenvolve seus principais estudos de Teoria Geral do Direito buscando respostas para problemas que preocupavam a teoria jurídica.

O trabalho de Bobbio é tão amplo que influencia seus leitores tanto na forma quanto no conteúdo do que escreve. Suas análises nem sempre trazem respostas a problemas discutidos, mas é comum que amplie ainda mais a discussão. Bobbio jamais fez um tratado, nem formulou de forma acabada uma Teoria Geral do Direito. A maior parte dos seus livros são coletâneas de artigos. Seus escritos têm um cunho positivista. Porém, seus textos possuem alto teor crítico, levando as reflexões adiante, ao invés de terminá-las.

No livro Teoria da Norma Jurídica, Bobbio apresenta sua opinião sobre a sanção. Para o autor, a sanção é uma resposta ao não cumprimento de uma norma (lei). Ao analisar a sanção sob o prisma da eficácia, surge a discussão sobre a relação entre Direito e força. Para alguns teóricos, como Kelsen, o Direito serviria para regular a força, porém Bobbio contesta essa ideia, afirmando ser a força apenas um meio utilizado pelo Direito para garantir a coesão social. Bobbio procura uma definição estrutural para a sanção, é o que ele tenta ao dizer que: "As sanções são postas pelo ordenamento jurídico para obter um dado comportamento humano que o legislador considera desejável".

Em seus últimos escritos, Bobbio aborda a pouca importância dada às sanções positivas, já que no ordenamento jurídico, desde Kelsen, as sanções eram encaradas, principalmente, de forma repressiva, sem dar-se muita importância às sanções recompensativas (positivas). Tal visão, segundo o autor, reproduzia uma concepção de sociedade típica do século XIX. Nessa concepção, o Estado assume a função de custodiador da ordem pública, e o Direito se resumia, particularmente, em normas negativas (de proibição), com prevalência das sanções negativas. Na atualidade, o Estado passou a ter novas funções na sociedade: papel assistencial, regulador e empresarial. Tais papéis inviabilizaram sanções puramente punitivas, criando a necessidade de sanções positivas, como os incentivos fiscais.

A Função Promocional do Direito e as Técnicas de Sanção

Nesse sentido, Bobbio redimensiona a concepção formalista tradicional do Direito, enfatizando o que chama de função promocional do ordenamento jurídico. O aumento vertiginoso das chamadas normas de organização confere às sanções positivas um novo relevo. Bobbio também percebe que se pode falar em técnicas de encorajamento e desencorajamento no uso das normas.

• Táticas de Encorajamento: Usam sanções positivas. Os indivíduos são incentivados a fazer o que a norma determina como certo.
• Táticas de Desencorajamento: Usam sanções negativas. Os indivíduos são desestimulados a fazer o que é tido como errado.

Mesmo nas sociedades onde predomina o Direito repressor, há espaço para sanções positivas (medidas indiretas encorajadoras). Nas sociedades contemporâneas, há uso em larga escala de sanções positivas que, por meio de prêmios (como uma isenção fiscal) ou de facilitação, buscam promover as ações desejadas. Bobbio, portanto, abre as portas para uma análise diversificada na ciência do Direito, já que a sanção deixa de ser vista apenas como punição ou ameaça, mas também como promessa.

O advento do Estado Promocional trouxe significativas mudanças na forma como o Estado se porta perante a sociedade, com o aumento e aperfeiçoamento dos meios de socialização, além da enorme importância dada às medidas preventivas sobre as repressivas. Tais mudanças levam Bobbio a algumas considerações sobre o futuro das ciências jurídicas.

Teoria Estrutural vs. Teoria Funcionalista

Dessas observações, Bobbio conclui que o jurista nessas novas condições deixa de ser um mero sistematizador e interpretador das leis, mas passa a ter uma postura mais crítica, modificadora e criadora. Em outras palavras:

• No Estado protetor e repressor, prevalece uma teoria estrutural do Direito (relacionada à dogmática jurídica, que se aplica na execução e análise das normas prontas).
• No Estado promocional, impera uma teoria funcionalista (ou zetética, que tem maior aplicação quando se cria ou questiona uma norma, sendo importante para a reflexão profunda sobre o Direito nas sociedades).

Com o Estado Promocional, há maior ênfase na perspectiva funcionalista, pois cada vez mais o Direito se encontra imbricado na sociologia, economia e política, de tal forma que reflexões sobre essas mudanças são indispensáveis. Por exemplo: No Estado repressor, o poder emanava puramente do Estado; já na sociedade contemporânea, não apenas o Estado, mas multinacionais, grupos de pressão, dentre outros, possuem poder.