Poder Normativo, Hierárquico, Disciplinar e de Polícia

Poder Normativo, Hierárquico, Disciplinar e de Polícia

a) Poder Normativo

Alguns autores mencionam poder regulamentar em vez de poder normativo. É preferível falar em poder normativo porque o regulamento é apenas uma espécie de ato normativo, já que convive com outros atos normativos, como resoluções, portarias, regimentos, instruções etc. De modo que, a expressão poder normativo é mais abrangente e adequada.

O poder normativo é o destinado à prática dos atos normativos. Os atos normativos instituem regras gerais e abstratas, aliás, nesse ponto assemelham-se às leis. No entanto, os atos normativos diferenciam-se das leis porque não inovam inicialmente no mundo jurídico, já que, nos termos do art. 5º, II da CF, são as leis que criam direitos e obrigações.

O regulamento é o ato normativo mais importante porque é de competência exclusiva dos chefes do poder executivo nas diversas esferas de governo (Presidente da República, governadores e prefeitos).

O regulamento é veiculado pelo decreto, quer dizer, o regulamento é o conteúdo do ato e o decreto é a forma do ato. A propósito, decreto é a forma pela qual são veiculados, exteriorizados os atos praticados pelos chefes do poder executivo, sejam normativos ou concretos. Exs.: decreto regulamentar (ato normativo), decreto de desapropriação (ato concreto).

Em doutrina, costuma-se classificar o regulamento em:

1. regulamento autônomo ou independente;
2. regulamento executivo ou para fiel execução das leis.

O regulamento autônomo ou independente não se fundamenta em lei prévia e, por isso, inova inicialmente a ordem jurídica. O regulamento executivo ou para fiel execução das leis fundamenta-se em lei anterior e é destinado a explicitá-la.

Nos países em que se admite o regulamento autônomo ou independente, ele só pode tratar de matéria organizativa ou de supremacia especial, quer dizer, ele pode dispor sobre a organização da administração pública ou então estabelecer regras a quem tem um vínculo diferenciado com a Administração Pública, tal como ocorre com os contratados, ou seja, o regulamento autônomo não poderá dispor sobre matéria de supremacia geral submetendo todos os cidadãos.

No Brasil, apesar das divergências, tem prevalecido o entendimento de que o regulamento existente é o executivo ou para fiel execução das leis, conforme art. 84, IV da CF.[1]

A partir da EC/32 de 2001, alguns autores (Maria Sylvia Zanella di Pietro) passaram a defender a existência de regulamento autônomo no direito brasileiro, em matéria organizativa, já que o presidente da república passou a ter competência para dispor mediante decreto sobre organização e funcionamento da Administração Federal quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos (art. 84, VI, a da CF).[2]

Diante do exposto, conclui-se que o regulamento regra no Brasil é o executivo, então é preciso entender o que significa explicitar a lei, que é a função do regulamento executivo.

b) Poder Hierárquico

Os órgãos e os agentes públicos estão estruturados de modo a ensejar uma relação de coordenação e subordinação entre eles num relacionamento de superior a subalterno. Para Celso Antonio Bandeira de Melo, “a hierarquia pode ser definida como o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a inferior, de hierarca a subalterno”.

Da hierarquia decorrem alguns poderes para o superior hierárquico:

1. de editar atos normativos de efeitos apenas internos, tais como resoluções, portarias, instruções;
2. de dar ordens e ser obedecido pelos subordinados, salvo as ordens manifestamente ilegais, como por exemplo, a ordem dada a carcereiro para torturar preso.
3. de fiscalizar os atos do subordinado, podendo anular os atos ilegais e revogar os atos legais por razões de conveniência e oportunidade.
4. de punir o subordinado que pratique infração administrativa.

A hierarquia não existe no poder legislativo e no poder judiciário no que se refere às funções típicas de tais poderes que são, respectivamente, a de legislar e a de julgar. Não obstante, a partir da EC 45/04, alguns, como MSZDP, passaram a admitir a existência e hierarquia parcial na função jurisdicional porque, nos termos do art.103-A e §3º[3] da CF, caso o magistrado decida contrariamente à súmula vinculante ou indevidamente a aplique, cabe reclamação no STF que, julgando-a procedente, cassará a decisão judicial e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

A propósito, a súmula vinculante não obriga só o poder judiciário à sua observância, mas também a administração pública direta e indireta em todas as esferas de governo, cabendo reclamação para atacar ato administrativo que contrariar a súmula ou que indevidamente a aplicar, e o STF, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo, nos termos do art. 103-A e §3º da CF.

c) Poder Disciplinar

É o que credencia a administração a apurar as infrações cometidas pelos agentes públicos e por demais pessoas submetidas à disciplina administrativa, tal como ocorre com os contratados. No que se refere aos agentes públicos, notadamente os servidores públicos, o poder disciplinar decorre do hierárquico.

Eventual punição de alguém não submetido à disciplina administrativa tem fundamento no poder de polícia. Ex.: imposição de multa ao estabelecimento poluente, ao motorista infrator etc.

Costuma-se dizer que o poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido nos seus exatos termos. Primeiramente, é preciso saber o que isso não significa. Dizer que o poder disciplinar é discricionário não significa que exista liberdade para a autoridade escolher entre agir ou deixar de agir para apurar a infração cometida. Diante da notícia de infração, a autoridade deve agir, sob pena de praticar condescendência criminosa prevista no art. 320 do CP.[4]

d) Poder de Polícia

Neste tema é possível constatar facilmente a presença do binômio ou da bipolaridade do regime jurídico administrativo envolvendo as prerrogativas e sujeições.

O conceito para Hely Lopes Meireles de “poder de polícia é a faculdade de que dispõe a administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio estado”.

Para Celso Antonio Bandeira de Melo: “O poder de polícia condiciona a liberdade e propriedade em prol do interesse público”, o autor entende ainda, que não é correto dizer que este poder de polícia restringe estes direitos, pois a propriedade e a liberdade somadas aos condicionamentos e às restrições ao poder de polícia é que formam o perfil destes direitos.

OBS: O CTN no seu artigo 78, traz um conceito de poder de polícia, já que seu exercício é um dos fatos geradores da taxa.

Como exemplos práticos do direito de polícia, podemos citar as restrições quanto à construção (lei de zoneamento), alimentos em restaurantes (vigilância sanitária) e etc.