Obrigações de Dar e Fazer e Coisa Incerta no Direito Civil

Diferença entre Obrigações de Dar e de Fazer

A grande diferença entre as obrigações de dar e as de fazer foi elucidada por Robert Joseph Pothier, que ensinou:

“Aquele que se compromete a dar alguma coisa pode ser constrangido a entregá-la, por autoridade da justiça, quando a coisa se encontrar em seu poder, quer queira quer não queira o devedor. Já quem se obriga a fazer alguma coisa não pode ser constrangido a fazê-la, resolvendo-se a obrigação em perdas e danos, quando não for ela cumprida devidamente.”

Princípio *Res Perit Domino*

O princípio do *res perit domino* significa que a coisa perece para o dono. Pelo exposto, podemos concluir que, não ocorrendo culpa do devedor, a relação jurídica se recoloca no estado anterior, resolvendo a relação jurídica obrigacional. Consequentemente, o devedor não precisa indenizar o credor pelos prejuízos, pois não agiu com culpa. Neste caso, a coisa perece, total ou parcialmente, sempre para o dono. É um princípio já existente entre os romanos, segundo o qual *res perit domino*.

Ressalte-se, nesse passo, que pode haver obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando houver atividade normalmente desenvolvida que implique risco aos direitos de outrem. É o que se conclui da leitura do Art. 927, Parágrafo Único do Código Civil.

Obrigações de Fazer Não Fungíveis

Estamos em face das obrigações de fazer personalíssimas, que dependem das qualidades individuais de quem se obriga, ou, como as chamavam os romanos, obrigações *intuitu personae*.

Essa modalidade de obrigação encontrava-se prevista no Art. 878 do Código Civil de 1916, nestes termos: "Na obrigação de fazer, o credor não é obrigado a aceitar de terceiro a prestação, quando for convencionado que o devedor a faça pessoalmente."

Nesses casos, os credores querem que os serviços sejam executados pelos próprios contratados, pois depositam confiança nos méritos dos devedores. Existe, nessas formas de prestar, uma imaterialidade, uma espiritualidade. Não é um fazer físico, material.

Obrigações de Fazer Fungíveis

Estamos em face da obrigação de fazer no campo material, pois, se o devedor não a cumprir, pode o credor providenciar que ela seja cumprida por terceiro, por outra pessoa.

Já, nesses casos, não se vê a obrigação imaterial, personalíssima, mas a obrigação que se retrata em um fazer físico, material.

A doutrina refere-se, como obrigação de fazer, ainda, à prática de ato jurídico. Aqui, um fazer que se enquadra perfeitamente na obrigação material, no fazer físico. Por exemplo, alguém que se compromete a assinar determinado contrato. Tanto é fazer material que pode ser executado por outrem, como o Juiz de Direito, nos moldes autorizados no Código de Processo Civil (Arts. 461, 632 a 641, 644 e 645).

Configuração da Coisa Incerta

Ao analisar os requisitos objetivos da obrigação, estabelecemos a determinação ou, no mínimo, a determinabilidade da prestação. Estudaremos, a seguir, as obrigações de dar coisa incerta. A obrigação de dar a coisa incerta tem por objeto a entrega de uma quantidade de certo gênero e não uma coisa especificada.

O Art. 243 do Código Civil estatui que a coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. É importante notar que a incerteza não significa propriamente uma indeterminação, mas sim uma determinação genérica.

Sem, pelo menos, a indicação do gênero e da quantidade da coisa, não é possível o cumprimento obrigacional. Seria mais preciso, contudo, se o legislador tivesse utilizado "espécie e quantidade" em vez de "gênero e quantidade", visto que a palavra "gênero" possui um sentido muito amplo.

Direito de Escolha na Coisa Incerta

Surge, nessa matéria, a seguinte indagação: a quem compete o direito de escolha? Quem deve escolher a qualidade do objeto para que ele, tornando-se certo, possa ser efetivamente cumprido?

O Art. 244 do Código Civil estabelece que o direito de escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação.

Dessa forma, o legislador buscou proporcionar ao devedor todas as facilidades para que ele possa cumprir seu encargo obrigacional da melhor maneira possível. Contudo, dispôs, na segunda parte do Art. 244, que, sendo do devedor, em princípio, esse direito de escolha (se nada ficar convencionado em contrário), ao exercê-lo, não poderá esse mesmo devedor dar coisa pior, como também não será obrigado a prestar a melhor. Deve, então, o devedor, exercendo seu direito de escolha, procurar o objeto na quantidade e espécie retratadas no contrato, dentro de uma qualidade intermediária.

Após a escolha feita pelo devedor, a coisa, que era incerta, passa a ser certa e determinada, devendo, então, vigorar o disposto na Seção correspondente às obrigações de dar coisa certa, conforme o Art. 245 do Código Civil.

Perda e Deterioração da Coisa Incerta

Assim, se, antes dessa mesma escolha, ocorrer perda ou deterioração da coisa, o devedor não poderá alegá-la a seu favor, ainda que ocorra força maior ou caso fortuito, principalmente porque a coisa ainda não estava individualizada ou determinada. Tudo isso de acordo com o disposto no Art. 246 do Código Civil.