Pena no Direito Penal: Conceito, Teorias e Princípios

Pena: Conceito e Fundamentos

A PENA é uma espécie de sanção penal. É a consequência natural imposta pelo Estado para quem pratica uma infração penal. O Estado, por meio da pena, faz valer o seu ius puniendi (direito de punir).

Análise Histórica das Penas e suas Finalidades

Até meados do século XVIII, as penas eram injustas.

Mais tarde, com o advento do Iluminismo do século XVIII, uma nova mentalidade nascia sobre as funções das penas.

Teorias que Explicam as Finalidades das Penas

1. Teoria Absoluta (Retribucionista ou Repressiva)

Advogava a tese de que o Estado tinha que punir o agente com um mal, na mesma proporção do mal que ele causou.

2. Teoria Relativa (Preventiva ou Utilitária)

Trouxe uma prevenção bipartida:

Prevenção Geral (Ocorre antes do crime)

• a) Negativa (Prevenção por Intimidação)

  A pena busca fazer com que a sociedade em geral, ao ver a condenação de um de seus pares, reflita antes de praticar qualquer infração penal. A pena atua antes da prática do crime, desencorajando a sociedade no cometimento de infrações penais.

• b) Positiva (Integradora)

  A pena busca fazer com que a sociedade respeite os valores impostos pelo Estado e seja fiel ao Direito, formulando uma verdadeira integração social.

Prevenção Especial (Ocorre após o crime)

• a) Negativa

  A função da pena seria neutralizar o infrator, recolhendo-o ao cárcere, retirando-o do convívio social temporariamente a fim de que este não volte a delinquir na sociedade da qual foi retirado.

• b) Positiva (Ressocializadora)

  Tem caráter ressocializador, fazendo com que o agente reflita sobre o crime e suas consequências e não volte mais a delinquir.

3. Teoria Mista (Eclética, da União ou Unificadora da Pena)

A pena tanto serve para retribuir quanto para prevenir. O Nosso Código Penal (CP) adotou no seu art. 59 a teoria mista ou unificadora da pena.

Origem da Pena de Prisão

Segundo Manoel Pedro Pimentel, citado por Rogério Greco, a pena de prisão surgiu nos mosteiros da Idade Média, quando eram aplicados aos monges e clérigos faltosos alguns castigos como: recolhimento às celas a fim de que se reconciliassem com Deus por meio da meditação (em silêncio) e se arrependessem de suas faltas.

Sistemas Penitenciários

Sistema Pensilvânico ou de Filadélfia (1790)

Foi um sistema muito criticado, pois era extremamente severo.

Características:

• O preso era recolhido à cela isolado dos demais;
• Proibição de trabalho e visitas;
• Leitura da Bíblia objetivando o arrependimento do preso.

Sistema Auburniano (1818)

Características:

• Permissão de trabalho, primeiro nas celas e depois em grupo;
• Proibição de visitas;
• Imposição de silêncio absoluto aos presos, por isso ficou conhecido como o silent system;
• Surgimento do alfabeto do preso por meio de sinais.

Sistema Progressivo (Final do século XIX)

Características:

• Um período de prova: o preso era mantido isolado;
• Trabalho comum, mas em silêncio;
• Livramento condicional.

Princípios e Caracteres das Penas

Princípio da Legalidade

(Art. 1º do CP e Art. 5º, XXXIX da CF)

“Nullum crimen, nulla poena sine lege” ou “nullum crimen e nulla poena, sine previa lege”:

• Não há crime nem pena sem lei; ou
• Não há crime, nem pena, sem prévia cominação legal.

O Princípio da Legalidade desdobra-se em:

• Lex Scripta: A lei deve ser escrita.
• Lex Populi: A lei deve ser aprovada pelo Parlamento.
• Lex Certa: Toda lei deve ser taxativa (inclusive quanto à pena), não pode ser vaga.
• Lex Clara: A lei deve ser compreensível, inteligível.
• Lex Proportionalis: A lei deve prever penas proporcionais, conforme a gravidade de cada crime.
• Lex Stricta: A lei penal deve ser interpretada restritivamente (não se admite analogia contra o réu).
• Lex Praevia: A lei penal deve ter vigência antes do fato, ou seja, primeiro a vigência, e depois ela vale para fatos futuros (Princípio da Anterioridade).

Princípio da Anterioridade

(Art. 1º do CP e Art. 5º, XXXIX da CF)

O princípio da anterioridade, no Direito Penal, está disciplinado na Constituição Federal, no artigo 5º, XXXIX e no art. 1º do Código Penal:

“Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.”

Princípio da Individualização da Pena

(Art. 5º, XLV da CF)

Observação: O Regime integralmente fechado que era previsto na lei dos crimes hediondos (art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90) foi declarado inconstitucional em sede de controle difuso de constitucionalidade, com base nesse princípio da individualização da pena e com esteio no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Posteriormente, veio a Lei 11.464/07 que acabou por permitir a progressão do regime, determinando que nos crimes hediondos o cumprimento da pena será inicialmente em regime fechado e não mais integralmente em regime fechado.