Perelman — Argumentação jurídica e Nova Retórica

Perelman: deliberação, motivação e racionalidade

Perelman diz que, quando o juiz escolhe uma decisão dentre outras, ele delibera, e isso deve ser acompanhado de uma motivação (raciocínio lógico) que precisa ser apresentada; a decisão deve caber na moldura do texto legal. Existe uma racionalidade nas escolhas valorativas: sobre o que é bom, adequado, justo em determinada situação concreta.

A argumentação pressupõe um orador, um discurso e um auditório; ela lida com opiniões e topoi.

Toda racionalidade lida com a lógica, que pressupõe a razão. Perelman apresenta problemas/críticas ao raciocínio lógico-formal. A lógica formal só se importa com os signos e trabalha de forma matemática, ignorando o conteúdo por trás deles; busca-se apenas a afirmação das premissas, a verificação dos fatos (se A é, deve ser B).

Expressões esquemáticas citadas por Perelman:

• Se A é, B deve ser.
• Se não B, deve ser S.
• Onde A: suporte fático; B: comportamento devido; C: sanção.
• Exemplo: Se existe pai e filho (A), o pai deve dar assistência ao filho (B).
• Se não der assistência (não B), perde a guarda (S).

Essa lógica prega o juiz como "boca da lei": a decisão deve se dar com base estritamente no texto legal, sem interpretação alguma.

Críticas de Perelman ao formalismo e à subsunção

Perelman afirma que o Direito não se resume a essas variáveis e a um raciocínio lógico-dedutivo. O formalismo é uma corrente do Direito que sustenta que o juiz deve ser rigoroso nos termos da lei. Perelman atribui certa discricionariedade ao juiz, pois o Direito nem sempre segue à risca a lei para não ser injusto; ele deve seguir um raciocínio razoável (dependendo da situação).

Silogismo: desdobramento lógico-dedutivo. Perelman diz que as situações em que se admite a argumentação são aquelas de circunstâncias que fogem ao padrão. Ajustes razoáveis no decidir são admitidos; entretanto, exige-se um controle para não ocasionar decisionismo e arbitrariedade.

A subsunção é um modo muito apropriado para o sistema de regras, cuja teoria do direito reconhece dois tipos de normas: regras e princípios.

• Regras: hipóteses definitivas (ou é ou não é).
• Princípios: mandamentos de otimização.

Argumentação: orador, discurso e auditório

Na justificativa de sua argumentação, o orador expõe seus porquês para quem está ouvindo; Perelman chama de auditório quem está ouvindo. Existem auditórios: individual, universal e particular (reflexivo).

A argumentação se baseia no discurso, ou seja, alguém falando para alguém. O orador se vê na obrigação de se justificar. Antigamente não era assim: os juízes não precisavam justificar suas decisões. Com os poderes da República cada vez mais visíveis, a sociedade mais crítica e exigente, e uma democracia mais cobradora, o Judiciário foi atingido por essa necessidade de justificativa. Juízes passaram a prestar satisfação sobre seus atos à sociedade em geral (opinião pública).

Todos que estão no poder devem se manter legitimamente e de forma reconhecida; daí a preocupação com as críticas e opiniões públicas.

Toda deliberação enseja uma justificativa, já que a decisão se dá na escolha entre inúmeras possíveis soluções, levando em consideração os contextos em que se insere a decisão. O objetivo da argumentação é o convencimento do interlocutor do porquê da sua escolha dentre as tantas possíveis — a adesão dos espíritos, convencimento ou persuasão do auditório à posição defendida.

Argumentação individual é o convencimento de si mesmo, ao equilibrar seus interesses e vontades, entre outros motivos que pesam na hora da decisão racional (auditório individual — próprio sujeito).

Auditório universal é o destinado à humanidade inteira, aos homens racionais e adultos. Necessita de uma linguagem comum a todos. É um pouco utópico, já que é impossível atingir a todos (obstáculos de acesso) e, mais ainda, conseguir adesão de todos, devido à diferença de valores e opiniões. Esse auditório seria histórico, definido e limitado, marcado pelas ideias e princípios de cada época e lugar.

Idéia reguladora: esforço em busca de um discurso coerente que busque um ideal; mesmo que a fala não convença a todos, a ideia é a concordância de qualquer pessoa "adulta e normal" — discurso que tende a ser universal; esforço para que ele alcance qualquer um em qualquer lugar e época.

Discurso é intersubjetivo: tem mais de dois sujeitos envolvidos. A pura vontade só se impõe em um ato autoritário; sai da existência da argumentação.

Perelman — os âmbitos da argumentação

Kelsen — limites do método jurídico / limites da ciência do Direito.

Perelman afirma que a retórica do século XIX foi esquecida.

Dialética aristotélica: pensamento que toma por base argumentos verossímeis.

Verossimilhança: aparência de verdade; não compete com a verdade absoluta, é aquilo que pode ser tomado ou considerado como verdadeiro (sem a intenção de enganar).

Analítica aristotélica: pensamento que toma por base axiomas e evidências.

Topos: lugar-comum; opiniões amplamente aceitas.

A dedução e a indução são métodos científicos de pensar (método analítico) — predominante na ciência, que busca a verdade com certeza, objetividade e segurança do conhecimento. O pensamento tópico é mais criativo e busca encontrar respostas mais adequadas e coerentes, dependendo do contexto, em um raciocínio lógico e por meio da argumentação.

A evidência se impõe pela verdade e não tem como contra-argumentar; é universal. Havendo dúvida, não é verdade (Descartes). Para ele, não existe dupla verdade. A ciência busca comprovar a verdade, usando evidências como embasamento; isso limita o pensamento. A retórica não passa certeza; apresenta apenas hipóteses de raciocínio.

O Direito busca impor essa certeza da ciência e consegue isso por meio do critério de validade (o positivismo surge com essa missão), no qual é verdadeiro aquilo que é validado por autoridade competente, escolhida por meio de um processo que estabelece requisitos e que é legitimada pela lei.

A mudança do termo "dialética" para "retórica" se dá pelo variado uso daquele durante séculos; a retórica, por outro lado, vai além do significado da dialética. A retórica se dirige a um auditório e busca uma "adesão dos espíritos", ou seja, a concordância por parte do auditório — convencimento e persuasão.

A evidência não exige argumentação ou convencimento, ao contrário da retórica, que tem de competir com outra tese em busca da adesão do auditório. A retórica dos gregos era do homem público e político, por meio da palavra; focava-se na oralidade. A Nova Retórica renova esse critério, trabalhando com outros tipos de auditório (individual ou reflexivo, especial, universal).

As provas da retórica (provar a melhor tese/solução) são o convencimento e a persuasão; assim, quando uma tese supera a outra por meio da força dos argumentos, o Direito mostra qual é a melhor solução ou decisão adequada para o caso concreto. A prova científica, por sua vez, não permite isso: é excludente.

Kelsen buscou dar teor de cientificidade ao Direito, mas este abriu espaço para a retórica e para o argumento. Perelman quer recuperar a ideia de que há um conhecimento diferente da demonstração. Ele defende que esse modo de pensar (dialética) foi muito negligenciado pelo cientificismo/racionalidade, que afasta do campo da lógica o conhecimento baseado em opiniões.

Lógica formal: não se preocupa com o conteúdo das premissas; verifica a posteriori se o raciocínio é correto.

Lógica material: ocupa-se do conteúdo das premissas. A lei é a premissa maior.

Ciência, dialética e verossimilhança

Ciência: a verdade do conhecimento — certeza, objetividade e segurança (verdadeiro x falso).

Dialética (Aristóteles): pensamento que toma por base argumentos verossímeis.