Poderes da Administração Pública: Hierarquia e Licitação

Introdução: Poderes da Administração

Os poderes de que é dotada a Administração Pública são necessários e proporcionais às funções a ela atribuídas. Em outras palavras, a Administração Pública é dotada de poderes que se constituem em instrumentos de trabalho.

Os poderes administrativos surgem com a Administração e se apresentam conforme as demandas dos serviços públicos, o interesse público e os fins aos quais devem atingir. São classificados em poder vinculado e poder discricionário, segundo a necessidade de prática de atos; poder hierárquico e poder disciplinar, de acordo com a necessidade de se organizar a Administração ou aplicar sanções aos seus servidores; poder regulamentar para criar normas para certas situações; e poder de polícia, quando necessário, para fazer a contenção de direitos individuais em prol da coletividade.

Poder Hierárquico

O poder hierárquico é o que dispõe o Executivo para organizar e distribuir as funções de seus órgãos, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.

Inexistente no Judiciário e no Legislativo, a hierarquia é privativa da função executiva, sendo elemento típico da organização e ordenação dos serviços administrativos.

O poder hierárquico tem como objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da administração ao repartir e escalonar as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada um exerça eficientemente o seu cargo, coordena na busca de harmonia entre todos os serviços do mesmo órgão, controla ao fazer cumprir as leis e as ordens e acompanha o desempenho de cada servidor, corrige os erros administrativos dos seus inferiores, além de agir como meio de responsabilização dos agentes ao impor-lhes o dever de obediência.

Pela hierarquia, é imposta ao subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores, além de se definir a responsabilidade de cada um.

Do poder hierárquico são decorrentes certas faculdades implícitas ao superior, tais como dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, delegar e avocar atribuições e rever atos dos inferiores.

Quando a autoridade superior dá uma ordem, ela determina, de maneira específica, os atos a praticar ou a conduta a seguir em caso concreto. Daí é decorrente o dever de obediência.

Já a fiscalização é o poder de vigiar permanentemente os atos praticados pelos seus subordinados. Tal se dá com o intuito de mantê-los de acordo com os padrões legais regulamentares instituídos para a atividade administrativa.

Delegar é conferir a outrem delegações originalmente competentes ao que delega. No nosso sistema, não se admitem delegações entre os diferentes poderes, nem de atos de natureza política.

As delegações devem ser feitas nos casos em que as atribuições objeto das primeiras forem genéricas e não fixadas como privativas de certo executor.

Avocar é trazer para si funções originalmente atribuídas a um subordinado. Nada impede que seja feita, entretanto, deve ser evitada por importar desprestígio ao seu inferior.

Rever os atos dos inferiores hierárquicos é apreciar tais atos em todos os seus aspectos para mantê-los ou invalidá-los.

MEIRELLES destaca a subordinação de vinculação administrativa. A subordinação é decorrente do poder hierárquico e admite todos os meios de controle do superior sobre o inferior. A vinculação é resultante do poder de supervisão ministerial sobre a entidade vinculada e é exercida nos limites que a lei estabelece, sem retirar a autonomia do ente supervisionado.

Poder Disciplinar

Faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores, o poder disciplinar é exercido no âmbito dos órgãos e serviços da Administração. É considerado como supremacia especial do Estado.

Correlato com o poder hierárquico, o poder disciplinar não se confunde com o mesmo. No uso do primeiro, a Administração Pública distribui e escalona as suas funções executivas. Já no uso do poder disciplinar, a Administração simplesmente controla o desempenho dessas funções e a conduta de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas porventura cometidas.

Marcelo CAETANO já advertia: "o poder disciplinar tem sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público."

O poder disciplinar da Administração não deve ser confundido com o poder punitivo do Estado, realizado por meio da Justiça Penal. O disciplinar é interno à Administração, enquanto que o penal visa a proteger os valores e bens mais importantes do grupo social em questão.

A punição disciplinar e a penal têm fundamentos diversos. A diferença é de substância e não de grau.

Poder Regulamentar

Poder regulamentar é o poder dos Chefes de Executivo de explicar, de detalhar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo. É, em razão disto, indelegável a qualquer subordinado.

O Chefe do Executivo regulamenta por meio de decretos. Ele não pode, entretanto, invadir os espaços da lei.

MEIRELLES conceitua que regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do Executivo, por meio de decreto, visando a explicar modo e forma de execução da lei (regulamento de execução) ou prover situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).

Poder de Polícia: Conceito

MEIRELLES conceitua: "Poder de polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado".

Explica o autor que poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual.

Já em relação à polícia sanitária, não há como se medir o seu campo de atuação. Podemos falar a respeito das situações de perigo presente ou futuro que lesem ou ameacem lesar a saúde e a segurança dos indivíduos e da comunidade. Amplo é o poder discricionário decorrente em virtude da amplitude própria do bem a ser protegido pelo Estado.

DI PIETRO explica que o poder de polícia do Estado pode agir em duas áreas de atuação estatal: administrativa e judiciária.

Polícia Administrativa

A polícia administrativa tem um caráter preventivo. Seu objetivo será não permitir as ações anti-sociais. Entretanto, a diferença não é absoluta. A polícia administrativa protege os interesses maiores da sociedade ao impedir, por exemplo, comportamentos individuais que possam causar prejuízos maiores à coletividade.

DI PIETRO se utiliza da seguinte opinião de Álvaro Lazzarini para distinguir a polícia administrativa da polícia judiciária: "a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventivamente ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age".

A polícia administrativa é regida pelo Direito Administrativo, agindo sobre bens, direitos ou atividades.

A polícia administrativa é dividida entre diferentes órgãos da Administração Pública. São incluídos aqui a polícia militar e os vários órgãos de fiscalização, como os das áreas da saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social.

Polícia Judiciária

A polícia judiciária é de caráter repressivo. Sua razão de ser é a punição dos infratores da lei penal.

A polícia judiciária se rege pelo Direito Processual Penal. Ela incide sobre pessoas.

A polícia judiciária é exercida pelas corporações especializadas, chamadas de polícia civil e polícia militar.

Características

As características do poder de polícia que costumam ser apontadas são, segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade.

A discricionariedade é uma liberdade existente ao administrador para agir quando a lei deixa certa margem de liberdade para a escolha da oportunidade ou da conveniência de agir, ou, como diz DI PIETRO, "o motivo ou o objeto", do ato a ser realizado. Quando a Administração Pública tiver que decidir "qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. Em tais circunstâncias, o poder de polícia será discricionário".

Pode-se dizer, no entanto, que o poder de polícia pode ser discricionário ou vinculado.

Outra característica é a autoexecutoriedade. Ela é a possibilidade da Administração utilizar seus próprios meios para executar as suas decisões sem precisar recorrer ao Poder Judiciário.

Como opina DI PIETRO: "Pelo atributo da autoexecutoriedade, a Administração compele materialmente o administrado, usando meios diretos de coação. Por exemplo, ela dissolve uma reunião, apreende mercadorias, interdita uma fábrica".

Finalmente, o poder de polícia tem como característica a coercibilidade, indissociavelmente ligada à autoexecutoriedade. Lembra a autora: "O ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva".

Conclusões

Em primeiro lugar, pressupõe-se que todos são iguais perante a lei. No Brasil, desde 1988, realmente o são. Entretanto, o povo brasileiro conquistou o direito de viver uma democracia republicana, onde os esforços do governo devem se dirigir ao atendimento do bem comum. Isto porque o povo é o soberano nas relações sociais e políticas que se sucedem dentro do nosso conjunto de leis em vigor, de leis que devem ser observadas.

Há de se considerar que os poderes da administração o são em razão mesmo da organização política e social estabelecida a partir da nossa Constituição. O poder de polícia é aquela capacidade, é aquele poder que o Estado tem de delimitar a utilização das liberdades individuais em prol do bem comum.

Dentro do contexto atual, de que vivemos dentro de um Estado de Direito, há de haver um verdadeiro respeito às leis pelo Poder Público para que prevaleçam as raízes, os próprios pensamentos sobre os quais foi elaborado o modelo de Estado adotado em nossa Constituição.

São notórios os exemplos de desrespeito à lei por parte de órgãos e agentes públicos em prejuízo não só aos indivíduos que fazem parte das relações onde o poder é verdadeiramente desviado, mas também a toda a nação brasileira.

Todos os nossos esforços devem ser efetivados no sentido de que tais desvios sejam detectados e que se punam os responsáveis.

Resumo: O processo de licitação no Brasil é regulamentado pela Lei 8.666, de 21 de junho de 1993. Neste trabalho, ponderou-se a posição doutrinária pátria sobre o tema proposto, com ênfase aos tipos de licitação e suas fases de habilitação. Para evitar confusões de ordem técnica, é mister preliminarmente diferenciar modalidades de tipos de licitação. Aquelas identificam as características e o processamento do certame; esses, por sua vez, indicam a forma pela qual as propostas serão julgadas, consubstanciando pressuposto básico do princípio do julgamento objetivo (menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lance ou oferta). Percebe-se que a licitação observará etapas fixadas em lei. Afere-se assim, a qualificação ou habilitação (habilitação jurídica, qualificação técnica, econômica, regularidade fiscal e cumprimento do dispositivo no inciso XXXIII do art. 7º da CR/88), dos participantes para examinar as propostas daquelas que tiveram demonstrado condições de execução do objeto, avaliando-se e classificando-se, neste instante, as propostas que foram por eles formuladas. O licitante que vier a ofertar a melhor fórmula econômica para a execução do objeto contratual, passando ele, a partir do momento da proclamação do resultado, à condição de adjudicatário, quem reserva a garantia em Lei.

Sumário: 1 Introdução. 2 Princípios da Licitação. 3 Os tipos de licitação. 4 Habilitação. 5 Considerações finais. Referências bibliográficas.

1 Introdução

O Direito Administrativo tem origem histórica, pautada no jusnaturalismo, quando afirma que este direito tem como principal finalidade e destinação o interesse público, coletivo, preservando o bem-estar. Um direito positivado, que a cada tempo ganha mais força, fiscalização, publicidade dos atos da administração pública, ensejados pelo administrador sobre o administrando e aqueles submetidos ao que a lei diz. O Estado faz a lei e se submete a ela.

O renomado doutrinador MEIRELLES (2009, p.40) conceitua “Direito administrativo Brasileiro, para nós, sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Diante da assertiva positiva, que a administração pública busca severamente a satisfação do interesse público com total publicidade, passaremos ao estudo da Licitação, um processo que visa à proteção do bem comum em interesse de uma coletividade, com segurança e presteza jurídica.

Para MEIRELLES (2009, p.274): “Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculados para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.”

O presente estudo reputa-se do ponto de vista administrativo e social, na medida em que a sociedade tem seus interesses assegurados pela Lei, pautados em questões principiológicas específicas e mister ressaltar a publicidade destes atos.

Para melhor compreender o certame em discussão, será feita uma revisão bibliográfica dos seguintes assuntos: A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.883, de junho de 1994, estabelece em seu artigo 45 quatro tipos de licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e o maior lance ou oferta, e na fase de habilitação a verificação das condições de qualificações para a execução de um determinado objeto desejado pela administração, consoante o estabelecimento de condições que deverão estar adequadas a cada situação específica e que deverão ser atendidas pelos licitantes. É no dizer de FERNANDO A. B. NORMANDO (in, “Boletim de Licitações e Contratos” – Editora NDJ – agosto/96, pag. 397), o momento em que se cuida das condições intrínsecas do licitante.

Em seguida, passaremos ao estudo dos princípios que norteiam o processo de licitação, e separadamente estudaremos cada um dos tipos e habilitação admitidas na Lei de Licitações e Contratos (LLC).

2 Princípios da Licitação

Conquanto não seja uniforme, a doutrina pátria é acorde na acentuação de determinados princípios destacados pela lei como mais específicos da licitação, sem deixar de contemplar os demais princípios constitucionais. À luz dos ensinamentos de MEIRELLES (2009, p.275-278):

2.1 Procedimento formal: o princípio do procedimento formal é o que impõe a vinculação da licitação às prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições decorrem não só da lei, mas também do regulamento, do caderno de obrigações e até do próprio edital ou convite, que complementa as normas superiores, tendo em vista a licitação a que se refere (Lei 8.666/93, art. 4º).

Procedimento formal, entretanto, não se confunde com “formalismo”, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes - pas de nullité sans grief, como dizem os franceses.

2.2 Publicidade de seus atos: a publicidade dos atos da licitação é princípio que abrange desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do edital e seus anexos, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões de quaisquer peças, pareceres ou decisões com ela relacionadas. É em razão desse princípio que se impõem a abertura dos envelopes da documentação e proposta em público e a publicação oficial das decisões dos órgãos julgadores e do respectivo contrato, ainda que resumidamente (arts. 3º, par. 3º, e 43, par. 1º).

2.3 Igualdade entre os licitantes: a igualdade entre os licitantes é o princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que, no edital ou convite, favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamentos facciosos, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais (art. 3º, par. 1º).

O desatendimento a esse princípio constitui a forma mais insidiosa de desvio de poder, com que a Administração quebra a isonomia entre os licitantes, razão pela qual o Judiciário tem anulado editais e julgamentos em que se descobre a perseguição ou favoritismo administrativo, sem nenhum objetivo ou vantagem de interesse público. Todavia, não configura atentado ao princípio da igualdade entre os licitantes o estabelecimento de requisitos mínimos de participação no edital ou convite, porque a Administração pode e deve fixá-los sempre que necessários à garantia da execução do contrato, à segurança e perfeição da obra ou serviço à regularidade do fornecimento ou ao atendimento de qualquer outro interesse público.

2.4 Sigilo na apresentação das propostas: O sigilo na apresentação das propostas é consectário da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição vantajosa o proponente que viesse a conhecer a proposta do seu concorrente antes da apresentação da sua. Daí o necessário sigilo, que há de ser guardado relativamente a todas as propostas, até a data designada para abertura dos envelopes ou invólucros que as contenham, após a habilitação dos proponentes (arts. 3º, par. 3º, e 43, par. 1º).

A abertura da documentação ou das propostas ou a revelação de seu conteúdo antecipadamente, além de ensejar a anulação do procedimento, constitui também ilícito penal, com pena de detenção e multa (art. 94).

2.5 Vinculação ao edital: a vinculação ao edital é o princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e, no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento, se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu (art. 41).

2.6 Julgamento objetivo: julgamento objetivo é o que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apóie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o que se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento (arts. 44 e 45).

2.7 Probidade administrativa: a probidade administrativa é o dever de todo administrador público, mas a lei a incluiu dentre os princípios específicos da licitação (art. 3º), naturalmente como uma advertência às autoridades que promovem ou a julgam. A probidade na Administração é mandamento constitucional (art. 37, par. 4º), que pode conduzir à “suspensão dos direitos políticos, à perda da função pública, à indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

2.8 A adjudicação compulsória: o princípio da adjudicação compulsória ao vencedor impede que a Administração, concluído o procedimento licitatório, atribua seu objeto a outrem que não o legítimo vencedor (arts. 50 e 64).

A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.

3 Os tipos de licitação

Esse tipo leva em consideração o preço como único fator de julgamento, tendo como critério de classificação das propostas o menor preço apresentado. Em outras palavras, é necessário que, nesse tipo de licitação, o preço seja compatível com o praticado no mercado e que, por isso mesmo, possa o contrato ser celebrado. Aliás, no julgamento das propostas, a comissão é obrigada a verificar tal compatibilidade (art. 43, IV).

Neste sentido, leciona com pertinência MELLO (2010, p. 608): “O julgamento pelo menor preço, o critério de seleção da proposta mais vantajosa é, como o nome indica, o da oferta menor (art. 45, par. 1º, I). Cumpre tomar atenção para o fato de que nem sempre o preço nominalmente mais baixo é o menor preço. Com efeito, uma vez que a lei, em diferentes passagens (art. 43, V, art. 44, caput, e art. 45), refere-se a “critério de avaliação”, a “fatores” interferentes com ela, de dar par com os “tipos” de licitação, percebe-se que, paralelamente a estes, complementando-lhes a aplicação, podem ser previstos no edital critérios e fatores a serem sopesados para a avaliação das propostas.”

Assim, rendimento e condições de pagamento, por certo, podem interferir na identificação do preço, propiciando um objetivo reconhecimento daquele que é deveras o menor, ainda quando nominalmente assim não apareça a um primeiro súbito de vista.

3.2 Melhor técnica

Na busca pela melhor técnica, diversamente do que o nome sugere, a seleção da proposta mais vantajosa é a que resulta de uma negociação que culmina pela escolha daquela que, sendo alcançado índice técnico comparativamente mais elevado do que de outras, seu proponente concorde em rebaixar a cotação que havia feito até o montante da proposta de menor preço dentre as ofertadas. Como nem sempre o autor da proposta de melhor nota técnica concordará com dito rebaixamento, só o fazendo quem lhe esteja imediatamente abaixo, ou subsequente, e assim sucessivamente, claro está que nem sempre será escolhida a proposta de melhor técnica, ao contrário do que sugere a denominação dada pela lei a este “critério” de julgamento (ou tipo de licitação, para usar da terminologia normativa). Veja-se que, se nenhum dos autores das propostas tecnicamente melhor alocadas aquiescer em reduzir o preço, terminará por ser escolhida a de menor preço, conquanto tecnicamente inferior a todas as demais.

Neste sentido, leciona MEIRELLES (2009, P. 306): “Na licitação de melhor técnica, o que a Administração pretende é a obra, o serviço, o equipamento ou o material mais eficiente, mais durável, mais aperfeiçoado, mais rápido, mais rentável, mais adequado, enfim, aos objetivos de determinado empreendimento ou programa administrativo. Em face desses objetivos, é lícito à Administração dar prevalência a outros fatores sobre o preço, porque nem sempre pode obter a melhor técnica, dentro das especificações e do preço negociado pela Administração.”

Para facilidade de julgamento nesse tipo de licitação, são utilizados três envelopes: um para a documentação, outro para a proposta técnica e o terceiro para a proposta de preço e condições de pagamento. Uma vez examinadas as propostas técnicas, abrem-se os envelopes dos preços dos licitantes classificados, passando a Administração a negociar o preço com o primeiro colocado, tendo em vista o menor preço oferecido. Não havendo acordo, a negociação passa para o segundo classificado, e assim sucessivamente, até a consecução do acordo.

3.3 Técnica e preço

O tipo de licitação técnica e preço só pode ser utilizado quando o objeto do certame contemplar a contratação de bens e serviços de informática, assim como de serviços de natureza predominantemente intelectual (arts. 45, par 4º, e 46, caput). Na hipótese de contratação de bens e serviços de informática, a Administração federal é obrigada a adotar esse tipo de licitação, exceto na modalidade de convite, quando poderá ser utilizado outro tipo (menor preço, ou melhor técnica). É o que se infere da combinação do art. 45, par. 4º, da Lei 8.666/93 com o art. 1º, par. 3º, do Dec. Nº 1.070, de março de 1994. A doutrina recomenda que, à similitude do que ocorre na do tipo melhor técnica, há três fases e que o êxito em uma delas seja requisito sine qua non à participação dos licitantes nas fases subsequentes.

Assim leciona MELLO (2010, P.610): “Nas licitações de técnica e preço, as quais são reguladas no par. 2º do art. 46, o critério de seleção da melhor proposta é o que resulta da média ponderada das notas atribuídas aos fatores técnica e preço, valorados na conformidade dos pesos e critérios estabelecidos no ato convocatório. Dele deverão constar, tal como na licitação de melhor técnica, critérios claros e objetivos para identificação de todos os fatores pertinentes que serão considerados para a avaliação da proposta técnica.”

Também seu procedimento obedece, no início, à tramitação igual à da licitação de melhor técnica. São, igualmente, apresentados dois envelopes, um para técnica e um para preço, abrindo-se antes o primeiro, em sessão pública. Procede-se à atribuição de notas e excluem-se as propostas que não hajam alcançado o índice de suficiência previsto no edital. Isto posto, vencido o prazo recursal e efetuada em sessão pública a apreciação dos recursos que acaso hajam sido interpostos, abrem-se, em sessão pública, os envelopes de preços, atribuindo-lhes a valoração consentânea com o estabelecido no instrumento convocatório. Em seguida, procede-se à classificação de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preços, como dantes mencionado.

3.4 Melhor lance ou oferta

Esse tipo de licitação é específico para os casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso, onde os licitantes vencedores apresentam o maior lance (leilão), ou a maior oferta (convite e concorrência). Cabe aqui asseverar que, quando o objeto do contrato for uma concessão de direito real de uso, uma compra ou alienação de bens imóveis, a concorrência deve ser a modalidade de licitação a ser adotada, independentemente do valor da contratação (art. 23, par. 3º). Registre-se, porém, que a alienação de bens imóveis, cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderá ser procedida, também, por intermédio de leilão (art. 19, III). Apesar de tecnicamente ser possível a adoção de tomada de preços para a alienação de material, entendemos que referida modalidade não é mais adequada para esse tipo de contrato, justamente por não ser finalidade principal da Administração alienar seus bens, e, por isso mesmo, não se justificar a manutenção de um cadastro de fornecedores para esse fim. Nesses casos, a Administração adota o convite, o leilão ou a concorrência, conforme o vulto ou o objeto da licitação.

A doutrina clássica salienta, através do renomado GASPARINI (2009, P.621): “O Estatuto federal Licitatório ainda prevê a licitação do tipo maior lance ou oferta (art.45, IV). É o tipo de licitação especialmente adequado para venda de bens, outorga onerosa de concessões e permissões de uso e de bens ou serviços públicos e locação em que a Administração pública é a locadora, cuja proposta vencedora é a que faz a maior oferta. É tipo de licitação que não oferece qualquer dificuldade na sua promoção. Tirante o fato de que o procedimento licitatório deve levar ao maior preço, todo o que mais obedece à licitação de menor preço.”

4 Habilitação

Habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação. A inabilitação acarreta a exclusão do licitante da fase do julgamento das propostas, e embora seja uma preliminar, vale como um elemento de aferição para o próprio contrato futuro, que é, de regra, aliás, o alvo final da licitação. A Administração não pode fazer exigências indevidas e impertinentes para a habilitação do licitante. A própria Constituição, ao referir-se ao processo licitatório, indica que este “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (art. 37 XXI). No sentido, já decidiu o STJ que as exigências na licitação devem compatibilizar-se com seu objetivo, de modo que “a ausência de um documento não essencial para a afirmação do juízo sobre habilitação da empresa não deve ser motivo para afastá-la do certame licitatório.”

Nas palavras do professor CARVALHO FILHO (2010), são elencados cinco aspectos que medem a habilitação do candidato:

4.1 Habilitação jurídica

O primeiro aspecto diz respeito à regularidade formal ou jurídica do candidato, sobretudo no que diz respeito à sua personalidade jurídica. Então, urge exibir, conforme o caso, a carteira de identidade, o contrato social, sua inscrição no registro próprio etc. Na habilitação jurídica se discute também a questão da possibilidade jurídica de participar do certame; sob esse aspecto, foi vedada a participação de cooperativas de mão de obra por caracterizar-se a hipótese como recrutamento de pessoal dissimulado e ilegal.

4.2 Habilitação técnica

É o meio de verificar-se a aptidão profissional e operacional do licitante para a execução do que vier a ser contratado, e pode ser genérica, específica e operativa. A primeira diz respeito à inscrição no órgão de classe (O CREA, por exemplo); a segunda serve para comprovar que o candidato já prestou serviço idêntico a terceiros, o que é feito através de atestados fornecidos por pessoas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes (art. 30, par. 1º, do Estatuto); e, a terceira, para comprovar que a estrutura da empresa é compatível com o vulto e a complexidade do objeto contratado.

Tem havido controvérsias quanto à cláusula constante de alguns editais licitatórios, através da qual são fixadas exigências para que os participantes atendam a determinados requisitos de ordem técnica, além dos atestados comprobatórios de serviços prestados a outras pessoas públicas ou privadas (art.30, par. 1º), com o objetivo de demonstrar sua capacidade profissional.

Para alguns, o veto aposto ao art. 30, par. 1º, II, indica que bastam os atestados. Para outros, é possível que o edital fixe condições especiais para tal comprovação, de acordo com a complexidade do objeto do futuro contrato, invocando-se, como fundamento, o art. 37, XXI, da CF/88, que alude à “exigência de qualificação técnica”. Em nosso entender, esta é a melhor posição, desde que, é óbvio, não haja o intento de burlar o princípio da competitividade que norteia as contratações na Administração. Todavia, justificados o interesse e a necessidade públicos aferidos pelo administrador, não há como impedir que, em certas situações específicas, sejam estabelecidas condições particulares que denunciem a qualificação operacional dos participantes.

Observe-se que a lei exige a prova da capacidade técnica operativa da pessoa jurídica participante, e não dos profissionais que compõem o quadro, como dispõe o art. 30, par. 1º, I. Por isso, os atestados devem ser expedidos em seu nome.

Em relação aos profissionais, que a lei exige seus nomes informados ao órgão licitante e indicados os que serão responsáveis pelos trabalhos (art. 30, II), bem como impõe que esses profissionais “deverão participar da obra ou serviço objeto da licitação”, admitindo-se, sua substituição por outros de experiência equivalente ou superior (art.30, par. 10).

4.3 Qualificação econômico-financeira

É o conjunto de dados que fazem presumir que o licitante tem “capacidade para satisfazer os encargos econômicos decorrentes do contrato” (MEIRELLES, 2009, P.303). São requisitos exigíveis para tal situação:

4.3.1 balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social;

4.3.2 certidão negativa de falência e concordatas; e

4.3.3 garantia de, no máximo, 1% do valor estimado para o contrato.

Tendo em vista o objeto da contratação, pode a Administração estabelecer exigência de capital mínimo, ou de patrimônio líquido mínimo, desde que prevista no edital. O capital mínimo ou valor do patrimônio líquido, porém, não poderão exceder a 10% do valor estimado para o contrato (art. 31, par. 2º e 3º).

Como essa exigência vale somente como dado objetivo de comprovação da qualidade econômico-financeira dos licitantes, as referências ao capital mínimo e ao patrimônio líquido mínimo devem corresponder aos valores existentes na data da apresentação das propostas, e não em momento anterior, sendo lícito, então, até mesmo atualizar os valores para ficarem pertinentes com a data da apresentação das propostas.

4.4 Regularidade fiscal

É a prova de que o participante está quite com suas obrigações fiscais federais, estaduais e municipais. Deve, contudo, provar sua inscrição nos cadastros fazendários cabíveis e provar a regularidade relativa à seguridade social e ao fundo de garantia (art. 29, I a IV). Entretanto, ainda que haja previsão no edital, não pode o interessado ser compelido a apresentar certidões não expedidas pelos órgãos fazendários do Município em que se situa a sede do estabelecimento, pois que tal exigência afetaria a igualdade dos participantes, com a exclusão daquele que não cumpriu requisito por absoluta impossibilidade jurídica e material.

No que se refere aos encargos devidos à previdência social, resultantes da execução do contrato, a Administração é solidariamente responsável com o contratado por eventuais débitos. Sendo assim, será necessário que, durante todo o curso do contrato, a Administração verifique se o contratado está recolhendo regularmente as contribuições previdenciárias.

Neste sentido, são valiosas as lições de MELLO (2010, p. 594): “No que tange à prova de regularidade com as fazendas Públicas, anotou que já não mais se fala em “quitação” com a Fazenda Pública, mas em “regularidade” com o Fisco, que pode abranger a existência do débito consentido e sob o controle do credor. Donde, será ilegal o edital que exija prova de quitação. Além disso, o licitante pode haver se insurgido contra o débito por mandado de segurança ou outro meio pelo qual o questione ou questione seu montante. Há de se ter por certo que “a exigência de regularidade fiscal não pode sobrepor-se à garantia da universalidade e do monopólio da jurisdição”. Donde, se a parte estiver litigando em juízo sobre o pretendido débito, tal circunstância não poderá ser um impedimento a que participe de licitações.”

Reportando-se à exigência de regularidade fiscal em face do art. 195, par. 3º, da CR/88, que proíbe contrato com o poder Público a quem esteja em débito com a seguridade social, averba FIGUEIREDO (2008, p. 618): “Mister, todavia, a interpretação correta do que seja estar em débito”. Estar em débito exige que haja dívida inscrita e, além disso, que não haja qualquer suspensão da exigibilidade do crédito, quer seja por recursos administrativos dotados de suspensividade, quer seja por decisão judicial. Assinale-se, outrossim, que a certidão positiva com efeito de negativa também é possível.

5 Cumprimento do dispositivo no inciso XXXIII do art. 7º da CR/88 (art. 27 do Estatuto, sendo que este último requisito foi acrescentado pela Lei 9.854, de 27.10.1999)

Por fim, constitui também requisito de habilitação o cumprimento, pelo participante, do dispositivo no art. em comento: Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; (Alterado pela EC-000.020-2000). Esse requisito denota a preocupação do legislador com o trabalho do menor. Segundo o citado mandamento constitucional, que sofreu alteração pela EC nº 20/98, é proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito anos e de qualquer trabalho aos menores de dezesseis, ressalvando-se apenas a condição de menor aprendiz, a partir de quatorze anos. Desse modo, para que o participante da licitação possa ser habilitado, deve comprovar, pelos meios adequados, que não possui, em seu quadro de empregados, menores em situação vedada pela Constituição da República. Não comprovado esse requisito, ou violando a norma constitucional, será ele inabilitado no procedimento licitatório.

Vistos os fatores alinhados no Estatuto como necessários à habilitação dos participantes, vale à pena averbar que tais fatores devem ser analisados dentro de critérios de legalidade e de razoabilidade, a fim de que não seja desconsiderado o postulado da competitividade, expresso no art. 3º, parágrafo único, daquele diploma. Deve o administrador, ao confeccionar o edital, levar em conta real objetivo e a maior segurança para a Administração, já que esta é a verdadeira mens legis. Sendo assim, não lhe é lícito descartar, pela inabilitação, competidores que porventura apresentem falhas mínimas, irrelevantes ou impertinentes em relação ao objeto do futuro contrato.

6 Considerações finais

Há em vista do que se ponderou neste trabalho, uma revisão bibliográfica acerca do certame, diante da doutrina pátria predominante, aspectos estes relacionados aos tipos de licitações e habilitações.

Na licitação do tipo menor preço, é imprescritível que, em alguns casos, a Administração analise condições de qualidade e rendimento de alguns materiais, o que impõe a modificação do art. 46, caput, com o propósito de estender a adoção de outros tipos de licitação para a aquisição de material. Registramos aqui, diante do presente estudo, que as autoridades competentes, em suas respectivas competências, atentem para a importância de um catálogo de material unificado, o qual será fundamental para a implantação de um cadastro de fornecedores e, quiçá, de um sistema de registro de preços.

Na de melhor técnica, é importante estabelecer procedimento indicado pela boa doutrina: adjudicação compulsória à proposta que apresentar melhor nota técnica, desde que tenha ofertado preço limite admitido no edital, sem embargo de uma negociação com o vencedor com o intuito de obter espontaneamente melhores condições para a Administração.

Na licitação de técnica e preço, é fundamental que se reveja o procedimento ora vigente de modo a tornar a licitação mais ágil, com a eliminação da fase de propostas técnicas que, como vimos, pode ser dispensada. Insistimos no ponto de que tanto a proposta técnica quanto a de preço devem ser abertas em um mesmo momento. Melhor ainda, se a técnica e o preço estiverem inseridos em uma única proposta.

Feitas tais considerações, tem-se como certo que a habilitação, no seu conceito mais amplo, constitui o conjunto de condições a serem observadas em cada caso, por todos que desejem participar de certame licitatório instaurado pela Administração Pública.

Seja em qualquer aspecto da habilitação, deve-se atentar para o fato de que as exigências de qualificação técnica e econômica serão apenas as indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações individuais em cada procedimento. Esta, aliás, é uma preocupação inscrita no próprio texto constitucional em vigor ao referir-se ao princípio de licitação no art. 37, inciso XXI. Não há autorização legal em nenhuma hipótese para exigências genéricas, exageradas e dissociadas da realidade vivenciada pela Administração em cada caso. Tudo em função das exigências da lei.

Esses os comentários que entendemos pertinentes tecer quanto aos tipos de licitação e habilitação admitidos na legislação atual, a Lei nº 8.666, de 1993.