Positivismo Jurídico — Aspectos e Críticas

1. Aspecto filosófico

É o próprio positivismo de Augusto Comte, onde só importa ao filósofo a análise exata das circunstâncias em que se produzem os fenômenos. Isso, aplicado ao Direito, chama-se positivismo jurídico filosófico. Pode ser definido como a doutrina que só admite como critério de valor jurídico de uma norma sua conformidade formal ou material com outra norma tomada como padrão dos valores jurídicos, chamada de norma jurídica fundamental; assim como sua conformidade com normas promulgadas por autoridades qualificadas, que, no direito de um Estado, é a Constituição.

2. Aspecto sociológico

Esse aspecto do positivismo nega que o Direito deva preocupar-se somente com o comentário das leis positivas. Na visão de Léon Duguit, que propõe uma doutrina do Direito Social, o homem é um ser social submetido a regras que impõem obrigações com relação aos outros.

3. Aspecto metodológico

Designa-se como um simples método positivo de estudar o direito. São pesquisas, construções ou sistematizações voltadas às normas fundamentalmente válidas e positivamente eficazes, sem, entretanto, pôr em dúvida os fundamentos ou pressupostos do direito.

Críticas à separação entre moral e Direito

A tentativa de separação entre a moral e o Direito, presente nas correntes juspositivistas como um todo, é duramente criticada pelos autores Bodenheimer e Comparato, que a consideram frustrada. Comparato aponta que a rígida desvinculação do Direito ao juízo ético defendida por pensadores positivistas faz do sistema jurídico uma simples técnica de manifestação da vontade dominante, sendo o direito sempre posto por aqueles que detêm o poder político. A legitimidade de qualquer sistema jurídico viria de um critério que lhe é intrínseco: a regularidade formal de produção das normas. Por conseguinte, toda norma jurídica formalmente válida, independente do seu conteúdo, seria necessariamente justa.

Tal concepção abre espaço para a construção de normas que validam abusos de poder contra a sociedade, bem como para constituições que também o fazem e que, por constituírem a norma fundamental do ordenamento jurídico, não poderiam ser contestadas. Sem a valoração moral, o Estado passa a ter o poder de aprovar leis que deixam de proteger seus cidadãos, podendo até mesmo oprimi-los, o que, na história, desenvolveu-se até a forma do Estado totalitário.

Bodenheimer, por sua vez, discute a falha dos juristas positivistas em considerarem as normas postas como um conjunto completo, exaustivo e coerente de soluções para qualquer problema jurídico submetido à apreciação dos juízes. As fontes formais do direito por vezes não bastam para tais problemas, e são necessárias fontes não formais que supram as lacunas da lei escrita. Uma aplicação estrita das ideias juspositivistas às decisões jurídicas, seguindo rigidamente o texto da lei, acabaria por conduzir a resultados muitas vezes pouco razoáveis ou injustos, uma vez que qualquer interpretação do juiz seria válida.

Os padrões de justiça, a razão e a natureza das coisas, a equidade individual, as razões de ordem pública, convicções morais, tendências sociais e o direito costumeiro — fontes não-formais — são aceitáveis na formulação de uma decisão jurídica, a fim de torná-la razoável e adequada a cada caso.

• Padrões de justiça
• Razão e natureza das coisas
• Equidade individual
• Razões de ordem pública
• Convicções morais
• Tendências sociais
• Direito costumeiro