Positivismo e Normativismo Jurídico: Conceitos Essenciais

Positivismo (Lato Sensu)

Corrente que surgiu no século XIX e busca estender às ciências humanas o método indutivo experimental (que parte da singularidade para se chegar a um conceito geral e é empírico). O Direito passa a ser levado à experiência (a posteriori) e formado por indução experimental. Os positivistas são centrados na realidade.

Positivismo Jurídico Analítico (Inglaterra)

Buscavam no Common Law. A decisão judicial é equiparada à lei, pois representa a vontade do Estado; lei como é, não como deveria ser. O utilitarismo é o grande valor moral e jurídico, pois buscavam a utilidade e a felicidade do indivíduo na sociedade (o que é útil é o que é bom). Só é Direito se for dotado de coercibilidade, o que o distingue da moral.

Positivismo Jurídico-Sociológico (França, Alemanha)

Preocupa-se com a elaboração e aplicação das normas e com a prática. Através da investigação da realidade, elabora fatores sociais que geram as leis.

Positivismo Jurídico Lógico-Dogmático

Nega-se a metafísica e, consequentemente, o Direito Natural. Redução do Direito à observação e descrição da realidade jurídica do Direito Positivo. A lei é tida como um simples fato empírico, inquestionável, sem críticas axiológicas e sem juízos valorativos. Deste modo, tem-se uma neutralidade científica (redução do Direito à lei). O Direito emana do Estado, e este, então, é a condição de possibilidade para a existência daquele. O Estado é a organização social da coerção, enquanto o Direito é a regulamentação do uso da força. Separação da Moral e do Direito (é coercitivo).

Normativismo Jurídico (Hans Kelsen)

Tem suas origens no Positivismo Jurídico, enriquecendo-o. Elimina qualquer elemento estranho ao Direito (filosofia, sociologia). Há a negação do Direito Natural, da metafísica e de qualquer questionamento valorativo, separando Direito e Moral. O objeto do Direito é a descrição e sistematização do Direito Positivo (conjunto de leis escalonado num modelo piramidal, com a Constituição no topo). A Teoria Geral do Direito é de orientação empirista e dedutiva. A norma é uma proposição hipotético-condicional coercitiva em que o Direito se reduz à técnica de coação social. Uma norma só vem de outra norma e não de fatos concretos; isto é, todas as normas devem ser baseadas em uma norma superior, que lhe confere validade. A Norma Fundamental (devemos obedecer à Constituição) é uma condição lógica transcendental do Direito Positivo. É a que dá validade à Constituição, está apenas no plano da consciência (pressuposta, a priori), é metajurídica (além da lei) e não tem fundamento ético-político. Crença na neutralidade científica.

Contradições:

• Uso de um pressuposto metafísico: a Norma Fundamental.
• Predefinição do Direito Puro para a validade de seus argumentos, o que não é neutralidade.