Princípios e Poderes da Administração Pública: Guia Completo

PRINCIPIOS

LEGALIDADE

• Origem
• Legalidade privada x legalidade pública
• O princípio da legalidade pode ser compreendido em dois sentidos:
– Legalidade em sentido estrito: atuação em conformidade com a lei
– Legalidade em sentido amplo: atuação em conformidade com a lei, os princípios e o ordenamento jurídico como um todo (juridicidade)

Impessoalidade

• Celso Antonio Bandeira de Mello: a Administração em sua atuação não deve visar beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas, vez que deve sempre buscar o fim público (finalidade)
– Concurso Público
– Licitações
– Proibição do nepotismo

José Afonso da Silva: a vedação da promoção pessoal (as atividades administrativas devem ser imputadas aos órgãos e não aos agentes públicos)

Moralidade

• Verdadeiro pressuposto de validade de todo ato administrativo
• Segundo o art. 37, § 4º CF, os atos de improbidade administrativa, que ofendem o princípio da moralidade, podem acarretar sanções de natureza política, administrativa, civil e penal, quais sejam: a suspensão dos Direitos Políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade de bens e ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.

Publicidade

• É o dever de divulgação oficial dos atos administrativos, de modo a tornar transparente a atuação da Administração Pública.
• Dele decorrem o direito à informação, o direito às certidões e o habeas data.
• Exceções: segurança do Estado, segurança da sociedade e intimidade dos envolvidos

Eficiência

• Introduzido pela emenda constitucional 19
• Propõe uma administração gerencial, fundada na economicidade, na redução de desperdícios, na qualidade, agilidade e no rendimento funcional.
• Equilíbrio entre legalidade e eficiência

PROPORCIONALIDADE

• Como definir o que é razoável?
– Adequação: os meios adotados pela Administração são aptos a atingir os fins almejados. (Ex: proibir a venda de bebida para evitar AIDS)
– Necessidade: dentre os meios adequados, a Administração deve selecionar o que cause menos sacrifícios aos direitos dos administrados. (Ex: desapropriar um bem com intuito de preservá-lo para futuras gerações)
– Proporcionalidade em sentido estrito: as vantagens da medida devem superar as desvantagens (Ex: tombar um bem condenado)
• Visa proibir condutas despropositadas, arbitrárias, razão pela qual alguns doutrinadores o chamam de princípio da proibição de excessos.

AUTOTUTELA

• Súmula 473STF: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvadas, em todos os casos a apreciação judicial.
– Controle amplo: legalidade e mérito

MOTIVAÇÃO

• Exige que a Administração indique os fundamentos de fato e de Direito que embasam sua decisão
– Há autores que entendem não ser obrigatório o dever de motivar, visto que o 93,X da CF só se aplica ao Judiciário
– Para a maioria doutrinária e jurisprudencial, a motivação é obrigatória, por ser necessária ao controle dos atos da Administração Pública
• Impõe-se que a motivação seja prévia ou concomitante ao ato, sob pena de invalidação
• Teoria dos motivos determinantes: a validade dos atos administrativos depende da existência e legalidade dos motivos alegados pela Administração

Continuidade do serviço público

• Os serviços públicos não devem ser interrompidos, salvo nas hipóteses autorizadas em lei
– Interrupção por razões de ordem técnica (para manutenção)
• admitida quando há emergência ou após prévio aviso
– Interrupção por falta de pagamento
• STJ: admite o corte do serviço baseado em inadimplência, desde que a interrupção seja antecedida de aviso
• Há decisões impedindo o corte quando causar prejuízo irreparável (hospital público)

SEGURANÇA JURÍDICA

• Veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública
• Está diretamente associado à proteção da confiança, que leva em conta a boa-fé do cidadão que acredita na licitude dos atos do Poder Público e no fato de que serão respeitados tanto pela Administração como por terceiros.
• Com base na ideia de proteção da confiança, desenvolveu-se a teoria do fato consumado, segundo a qual uma situação já consolidada pelo tempo não poderia ser desfeita
– STF: o candidato a concurso público que obteve posse por decisão judicial provisória não pode invocar o princípio da proteção da confiança, pois conhece a precariedade da medida judicial. Não aplicação da teoria do fato consumado.

Supremacia do interesse público

• Não está expresso no texto constitucional
• Diz respeito ao interesse público primário
• Questionamentos sobre esse princípio
– Doutrina inovadora: sustenta a extinção ou redefinição do princípio da supremacia do interesse público por considerá-lo indeterminado e conflitante com os direitos fundamentais

• Doutrina Majoritária: o problema não é o princípio da supremacia do interesse público e, sim, abusos e desvirtuamentos praticados por péssimos gestores públicos

– Di Pietro: O referido princípio não coloca em risco direitos fundamentais. A própria origem do direito administrativo mostra que ele foi criado para proteger o cidadão.

É necessário que a supremacia do interesse público seja compatibilizada com os direitos fundamentais e o princípio da dignidade humana

– A aplicação do princípio da supremacia do interesse público sempre se pautou no princípio da razoabilidade

Indisponibilidade do interesse público

• Limita a atuação dos agentes públicos, evitando o exercício de atividades com intuito de buscar vantagens pessoais
• A indisponibilidade do interesse público tem estreita relação com a legalidade que, em algumas situações, o relativiza:
– Nos Juizados Especiais Federais os representantes da Fazenda Pública estão autorizados a transigir e conciliar sobre os interesses discutidos na demanda (art.10, § único da Lei 11029/2001)

PODERES DA ADMINISTRAÇÃO

Abuso de Poder

• Desvio de poder: o ato é praticado visando a atender interesse diverso do interesse público (Ex. prefeito que desapropria um imóvel apenas para beneficiar um amigo com indenização excessiva)
• Excesso de poder: o agente vai além do que era permitido por lei. Ex: policial que já tendo o preso algemado e sem qualquer resistência deste, passa a agredi-lo fisicamente

Poder Vinculado

• No exercício deste tipo de poder, a Administração atua em estrita obediência aos procedimentos determinados normativamente, não havendo espaço para valorações.
– “o poder vinculado é aquele que estabelece único comportamento possível a ser tomado pelo administrador diante de casos concretos, sem nenhuma liberdade para juízo de conveniência e oportunidade” (Hely Lopes Meirelles)
• Devido à complexidade administrativa atual, a vinculação absoluta é rara

Poder discricionário

• No exercício do poder discricionário, a Administração tem liberdade, atribuída por lei, para agir baseada em critérios de oportunidade e conveniência (MÉRITO)
• A discricionariedade está presente:
– Quando a lei dá liberdade de atuação ao administrador
• Ex: A Administração poderá; É facultado à Administração; A Administração, a seu critério....
– Quando a lei emprega conceitos jurídicos indeterminados
• Ex: boa fé, conduta escandalosa, interesse público

• Não existe ato totalmente discricionário. Isso porque alguns parâmetros, como a competência para a realização do ato, são fixados por lei.
• Discricionariedade x arbitrariedade
– A discricionariedade é exercida nos limites da lei
– Ato discricionário que viole o determinado pela lei, pode ser anulado
– A razoabilidade é o principal parâmetro de controle da esfera de liberdade concedida ao administrador. Se a decisão não

Poder Normativo

• Permite à Administração editar normas com efeitos gerais e abstratos, que complementam as leis.
– Ex: instruções normativas da Secretaria da Receita Federal, regulamentos das Agências Reguladoras, resoluções, portarias, deliberações
– Quando a competência para o exercício do Poder Normativo recai sobre o Chefe do Poder Executivo, a doutrina o denomina Poder Regulamentar
• O Poder Regulamentar dos chefes do Executivo se manifesta pelos decretos, que podem ser autônomos e executivos

– Trata-se de ato normativo secundário, pois necessita de uma lei para poder existir
• Não admite propositura de ADI para questionar decreto executivo
– O exercício do poder regulamentar, via decreto executivo, é indelegável.
– De acordo com o art.49, V CF compete ao Congresso Nacional sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar
• Não afasta eventual controle judicial

Poder Hierárquico

• Trata-se de um poder interno e permanente
– Manifesta-se dentro da pessoa jurídica e não entre pessoas jurídicas distintas
• São decorrências da estrutura hierárquica:
– poder de fiscalizar
– possibilidade de aplicação de sanções disciplinares a servidores que pratiquem infrações funcionais
– poder de dar ordens aos subordinados
• O subordinado que receber ordem manifestamente ilegal, deve representar contra a ilegalidade

– poder de delegar competências, exceto:
a) edição de ato de caráter normativo;
b) decisão de recurso administrativo;
c) competência exclusiva

Poder Disciplinar

• Permite à Administração Pública:
– apurar infrações funcionais e aplicar sanções aos seus servidores (decorre da hierarquia)
– Punir infrações cometidas por particulares que estejam sujeitos à disciplina interna da Administração (estudantes em escola pública) Em regra, há certa discricionariedade no exercício do poder disciplinar.

Comprovada a infração, surge o dever de punir. Mas, se houver possibilidade de escolha entre várias penalidades, surge a discricionariedade.

Poder de Polícia

• É a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos Direitos individuais em benefício do interesse público. (Maria Sylvia Zanella di Pietro)

• Polícia administrativa x polícia judiciária
– Preventivo x repressivo
– Infração administrativa x infração penal
– Enquanto a polícia administrativa pode ser exercida por vários órgãos de fiscalização, além da própria policia militar, a judiciária só pode ser exercida pelas polícias civil e militar

• Classificação do Poder de Polícia
– Originário: exercido pela Administração Direta
– Delegado: executado pela Administração Indireta
• Posicionamento tradicional e dominante: o poder de polícia só pode ser exercido por pessoas jurídicas de direito público
• A delegação para sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações regidas pelo direito privado, apesar das controvérsias, tende a ser rejeitada.
• A maioria doutrinária não admite a delegação para pessoas da iniciativa privada, ainda que delegatárias de serviços de titularidade do Estado (concessionárias)

• Apesar de não ser possível delegar a particulares o exercício do poder de polícia, nada impede que os atos materiais que precedem os atos de polícia sejam praticados por particulares
– Instalação de radares
– Taxa de fiscalização ambiental em veículos

• O Poder de Polícia pode ser exercido se forma preventiva ou repressiva
– Preventiva: manifesta-se por meio de normas que limitam ou condicionam o exercício de atividades privadas ou utilização de bens, exigindo que o particular obtenha anuência da Administração antes de utilizar tais bens ou exercer certas atividades. Formaliza-se por meio de alvarás de licença ou autorização

– Licença: ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a administração reconhece que o particular é detentor de um direito subjetivo e preenche as condições de gozo. Ex: licença para construir

– Autorização: ato pelo qual a administração possibilita ao particular a realização de atividade privada de predominante interesse deste. O particular tem interesse na obtenção do ato mas não direito subjetivo à obtenção, de modo que o ato é em geral, discricionário e precário.

• Repressivo: aquele que se manifesta por meio de atos de fiscalização e sanção
– As sanções incidem sobre atividades e bens e não sobre a pessoa, ou seja, não há sanção de polícia administrativa que implique em reclusão ou detenção de pessoas
– Ex: interdição de estabelecimento, apreensão de mercadorias, multas, demolição de obra irregular
– É necessário observar o princípio da proporcionalidade na aplicação das sanções

• Atributos do Poder de Polícia:
– discricionariedade
– autoexecutoriedade
• Prevista em lei (Ex: cassação da habilitação, fechamento de estabelecimentos que não atendem requisitos de segurança)
• Decorrente de medida urgente (dissolução de reunião que oferece risco à segurança, demolição de casa que ameaça desabar)
– Coercibilidade
• Utilização de meios de coerção

LICITAÇÃO

Concorrência

- É a modalidade de licitação que possibilita a maior publicidade, assegurando a participação de qualquer interessado desde que preencha os requisitos previstos no edital. (art.22,§1º).
- Publicidade (prazo de intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega das propostas : 30 dias)
- Universalidade: não se exige cadastro prévio para a participação

A concorrência é obrigatória:
- obras e serviços de engenharia de valor superior a R$ 1500 000,00.
- compras e serviços de valor superior a R$ 650.000,00.
- compra e alienação de imóveis, ressalvado o disposto no art.19.
- concessões de direito real de uso
- licitações internacionais, com a ressalva do art. 23, §3º

- Na concorrência, estarão presentes as 5 fases da licitação, que devem ocorrer na seguinte ordem: edital, habilitação, classificação, homologação e adjudicação
- Pode ser utilizada nas hipóteses de tomada de preços e convite, por ser a forma mais universal de procedimento

Tomada de preços

- É a modalidade de licitação realizada entre interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. (art.22,§2º)
- Publicidade
- Registro cadastral (validade de 1 ano)
- Destina-se a contratações de médio porte

- A principal diferença entre a tomada de preços e a concorrência, além do prazo do edital, está na fase de habilitação. Esta é feita antes da licitação, para aqueles que estão regularmente inscritos no registro cadastral e, durante o procedimento para aqueles que apresentam a documentação para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. No mais, o procedimento é o mesmo da concorrência.

Convite

- É a modalidade de licitação entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa, e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação das propostas. (art.22, § 3º)

- A fim de evitar que a Administração convide sempre os mesmos, a lei determina que existindo mais de três interessados na praça, a cada novo convite com mesmo objeto ou assemelhado, seja a carta dirigida a pelo menos mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações (art.22, §6º).
Súmula 248TCU: Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados

Art.22,§7º - Não havendo três interessados ou por limitação do mercado ou desinteresse dos convidados, essas circunstâncias devem ser justificadas, sob pena de repetição do convite.

- Utilizados para pequenas contratações
Obras e serviços de engenharia: até R$ 150.000,00
Compras e outros serviços: até R$ 80.000,00
Não há publicação de edital

- Não há qualquer irregularidade no fato da Administração utilizar concorrência para situação que seria de tomada de preços, ou concorrência ou tomada de preços para situação que seria de convite. (art.23,§4º).

- Em se tratando de convite, a comissão pode ser substituída por servidor designado pela autoridade, desde que se trate de pequena unidade administrativa em que a exiguidade de pessoal justifique a medida. (Art.51§1º)

Concurso

- É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. (art.22,§4º)

- O edital deve ser publicado com antecedência mínima de 45 dias.

Leilão

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação de bens imóveis prevista no art.19, a quem possa oferecer maior lance, igual ou superior ao da avaliação. (art.22, §5º)

Pregão

É a modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas em sessão pública. Foi introduzido em nosso ordenamento pela MP2026/2000, posteriormente convertida na Lei 10520/2002

- Por bens e serviços comuns consideram-se aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

- Em razão da natureza do objeto, o pregão não será admitido para:
Contratações de obras e serviços de engenharia
O pregão só é admissível para bens e serviços comuns. Obras não se inserem nesse conceito
Súmula 257/2010 TCU: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10520/02

- Locações imobiliárias

- Alienações em geral

- Bens e serviços de informática
- Puderem ser considerados comuns: admite-se o pregão (inicialmente, esse posicionamento não era aceito, pois a Lei 8666/93 exige o julgamento por técnica e preço nesses casos, e o julgamento do pregão é por menor preço) - Não puderem ser considerados comuns: Lei 8666/93 com adoção do critério de técnica e preço

- Não há limite de valor

- No pregão, a licitação será realizada por um pregoeiro, servidor do órgão que promove o procedimento, escolhido e designado pela autoridade competente. (art.3º,IV Lei 10520/2002).

Etapa de credenciamento

- é o momento em que o interessado, ou seu representante, se identifica e comprova ter poderes para a formulação de propostas e prática dos demais atos inerentes à disputa

- Aquele que não estiver presente ou não contar com um representante credenciado poderá participar da disputa, mas sem direito a fazer lances.

Prevê as mesmas fases da concorrência com a característica peculiar de inverter as fases de classificação e habilitação, bem como a adjudicação e a homologação.

Se os requisitos da proposta não forem atendidos, a proposta será desclassificada. Entre as propostas classificadas, permite-se que o autor da oferta de menor preço e os que fizeram ofertas até 10% superior a esta possam fazer lances sucessivos até que seja proclamado o vencedor. Note-se que se não houver ao menos três ofertas nestas condições, os autores das três melhores propostas poderão oferecer lances verbais e sucessivos, independentemente do preço oferecido.

- Escolhido o vencedor, passa-se à fase de habilitação, com a abertura do envelope documentação. Sendo inabilitado, o pregoeiro passará à análise da documentação do segundo colocado e assim por diante até que se encontre um licitante que tenha atendido às condições do edital.

- Unificação da fase recursal

Admite-se o pregão eletrônico