Prisão Preventiva e Temporária no Processo Penal

Citação

Se tem a citação pessoal e há citações que podem ser fictas. A citação pessoal é por mandado. Cita-se o acusado. A única exceção que os doutrinadores falam é em relação ao inimputável, que pode ser citado no procurador. O oficial de justiça então vai com o mandado em busca do réu. O réu então assina o mandado e responderá em 10 dias, recebendo a contrafé.

Mas também se pode ter a citação considerada como citação ficta - por hora certa e por edital. Ambas existem, hoje, no processo penal. Temos a citação por edital quando não se encontra o acusado - está em local incerto e não sabido, como dizia a lei anteriomente. Coloca-se no átrio do fórum, em jornal de grande circulação e na imprensa oficial. Se não se tem resposta, se suspende o processo e o prazo prescricional.

Se tem cinco teorias a respeito de qual seria o tempo de suspensão:

• Primeira Corrente: Como não há limite temporal, o termo final do prazo suspensivo ocorre na data em que o réu comparece em juízo, qualquer que seja o tempo decorrido;

• Segunda Corrente: Deve ser levado em consideração o mínimo abstrato da pena privativa de liberdade;

• Terceira Corrente: Deve ser levado em consideração o limite máximo da prescrição previsto no Código Penal (20 anos, conforme CP, art. 109);

• Quarta Corrente: Deve ser levado em consideração o tempo máximo de cumprimento da pena privativa de liberdade (30 anos, conforme CP, art. 75);

• Quinta Corrente: O prazo de suspensão deve ser o tempo de prescrição da infração penal, regulado pelo máximo da pena privativa de liberdade.

Hoje, a corrente adotada é a quinta. Na citação por edital, portanto, se o acusado não aparecer e não constituir advogado, suspende-se o processo e, também, a prescrição. Isso não ocorre nos Juizados Especiais Criminais - e que, aliás, nem se fala em citação por edital. Isso, por conta dos princípios da celeridade e da economia processual.

Mas também existe a citação ficta, chamada de citação por hora certa. Ocorre quando se tem indícios fortíssimos de que o acusado está se ocultando propositadamente. Isso, quando ocorrer por três vezes, e então se marca hora e cita-se qualquer um presente no local.

Diferenças entre Prisão Preventiva e Prisão Temporária

Enquanto a prisão temporária não pode ser decretada de ofício, a preventiva pode. Cabe prisão preventiva na ação privada, uma vez que o querelante tem legitimidade para pedir; no caso da temporária, não se tem essa possibilidade. A prisão temporária é decretada na fase de investigação; a preventiva pode se dar tanto na fase de investigação quanto na fase processual.

Inicia-se o processo com a petição inicial, que no processo penal se chama denúncia ou queixa. Provoca-se, então, o juiz, que está inerte. E o juiz então, mediante uma citação, chama o réu para apresentar resposta (termo técnico da defesa no processo penal). Assim, está formada a relação processual. A citação é para dar conhecimento ao acusado sobre o processo e para que ele apresente a resposta. A intimação, por sua vez, serve para comunicar alguém sobre a prática de determinado ato. Ela não tem, portanto, o conteúdo valorativo que tem a citação.

Prisão Temporária

Está prevista na Lei n° 7.960/1989. Trata-se de uma lei temporária, muito embora permaneça em vigor. A lei de prisão temporária foi editada como uma medida provisória. E matéria penal e processual penal não pode ter essa ideia de urgência da medida provisória. Ajuizou-se ADI, alegando que não existia relevância e urgência, uma vez que não se tratava de lei em sentido estrito.

Alegou-se a inconstitucionalidade formal e, com relação ao mérito, se falou que se tratava de prisão para averiguação, o que era inconstitucional. Quando do julgamento, a medida provisória já havia perdido o objeto, porque já convertida em lei. Muitos autores ainda, portanto, entendem pela inconstitucionalidade da lei, inclusive pelo vício de origem. Hoje em dia, ela é considerada legal, sendo considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

E, quando ela foi convertida, ela se tornou a lei supracitada.

Fase de Investigação

A prisão temporária é caracterizada por ocorrer na fase de investigação.

Requisitos

Segundo Antônio Scaranzi Fernandes, a prisão temporária só pode ser decretada se estiverem presentes as três situações - os requisitos do artigo 1° da lei seriam cumulativos. Segundo Damásio Evangelista de Jesus e Antônio Magalhães Gomes Filho, a prisão temporária só pode ser aplicada nos crimes apontados pela lei (inciso III). Nestes crimes, desde que concorra qualquer uma das duas primeiras situações - se tem de cumular o I com o III ou o II com o III.

E, já para Vicente Greco Filho, a prisão temporária pode ser decretada em qualquer das situações legais, desde que com ela concorra os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva - para ele, se tem a aplicação isolada, mas se tem de observar a prisão preventiva. Para ele, a prisão temporária é tão somente uma modalidade de prisão preventiva.

O inciso I é a prisão temporária por excelência.

A professora também faz crítica ao inciso II, por falar do esclarecimento da identidade, tal como no CPP, art. 313, parágrafo único. Também não faz sentido prender alguém pela falta de residência fixa. Daí uma dificuldade em se entender a aplicação dos incisos de forma isolada para ensejar a prisão temporária. Passa a ser, pois, uma aberração jurídico.

E o rol do inciso III é taxativo, tanto que, quando se tem prisão preventiva na fase de investigação, geralmente se tem na hipótese em que o crime praticado não está nesse rol. E este rol é mais amplo que o rol dos crimes hediondos. E esta fala que se pode ter prisão temporária no caso de crimes hediondos, conforme previsão do artigo 2°, § 4° da lei de crimes hediondos. Se terá, pois, de ter uma flexibilização do rol taxativo da lei de prisão temporária, com base na lei de crimes hediondos.

Decretação pelo Juiz

Não cabe a decretação de prisão temporária ex officio. Somente pode ser decretada mediante requerimento, conforme o artigo 2°, § 1° da lei de prisão temporária. A decisão, naturalmente, deverá ser fundamentada.

Prazo

Na prisão temporária, pela lei, a regra é que se tenha a prisão 5 dias, podendo se prorrogado por mais 5. Quando se trata de crime hediondo, o prazo é de 30 dias, podendo ser prorrogado por mais 30.

Tráfico, terrorismo e tortura não são crimes hediondos, mas são equiparados - e, na maioria dos institutos, se terá idêntica aplicação. Aplicar-se-á o mesmo prazo para o caso desses crimes.

Crimes Culposos

Todos os crimes previstos no rol são dolosos, não se admitindo a decretação no caso de crimes culposos.

Prisão Preventiva

Natureza Jurídica

A natureza da prisão preventiva é cautelar. Se é cautelar, é para cautelar um processo principal que virá. Não tem fim em si mesmo. É, portanto, uma prisão provisória.

Pressupostos

Se tem de olhar a natureza da infração. Hoje, o juiz tem várias opções antes de decretar uma prisão preventiva. O juiz pode impedir que a pessoa saia do país, proibir que frequente determinados lugares, afastamento, fiança, tornozeleira eletrônica etc. A prisão preventiva é algo grave e, portanto, não é em qualquer crime que se admitirá a decretação da prisão preventiva.

Para um crime culposo, não se pode aplicar a prisão preventiva - somente aos crimes dolosos.

Se tem um crime cujo máximo abstrato da pena é de até 2 anos, temos que ele é de menor potencial ofensivo. O crime cujo máximo abstrato é de 4 anos pode ter sua pena substituída por pena restritiva de direito. Assim, em regra, apenas se admite a decretação de prisão preventiva para crimes cuja pena abstrata máxima seja maior de 4 anos.

Outro pressuposto é a probabilidade de condenação, que é o fumus boni iuris.

Outro é o perigo da demora, que é o periculum libertatis. É o ministério público, que estará representando a sociedade, que se preocupará com tal perigo.

E sempre se terá de ter uma convalidação, uma autorização prévia do poder judiciário - se tem controle jurisdicional. A prisão preventiva, pois, será decretada pelo juiz.

Momento da Decretação

A prisão preventiva, de acordo com a lei, pode ser decretada tanto na fase de investigação - inquérito policial -, quanto na fase processual - perante o juiz.

Com frequência, é a fase processual em que se tem a prisão preventiva. Isso, porque na fase da investigação se tem a prisão temporária, que só pode ocorrer na fase de investigação. Ocorre que, para se tem uma prisão temporária, se terá um rol de crimes que admitem tal prisão. Em regra, portanto, se terá a temporária. Mas pode ser que um crime específico não esteja na relação da prisão temporária - assim, se se preencher os requisitos da preventiva, pode-se decretá-la.

Pode requerer prisão preventiva o ministério público, a autoridade policial, o querelante e o assistente do ministério público. Muitos alegam que seria proibido que o juiz decretasse a prisão de ofício - mas o código permite e se aplica essa permissão, uma vez que os requisitos das preventivas são diferentes das questões que são observadas para a condenação.

Duração

Pela lei, a prisão preventiva não tem prazo determinado, perdurando enquanto persistirem os seus fundamentos. A doutrina entende que se deveria aplicar o princípio da razoabilidade.

O CPP, art. 312 traz grandes problemas, que é muito amplo. O juiz acaba conseguindo fundamentar qualquer prisão preventiva que ele quiser nesse caso.

Recurso

Quando é decretada uma prisão preventiva, como se trata de algo grave, pode-se imaginar que haveria algum recurso. Da concessão de uma prisão preventiva, pois, é plenamente possível a decretação de habeas corpus. Da denegação da prisão preventiva, cabe o recurso em sentido estrito (CPP, art. 581). O legislador permite quando do querelante ou do ministério público, não tendo abordado a questão do assistente do ministério público, que não tem recurso caso negado a prisão.

Requisitos para Decretação:

Prova da Existência do Crime: É a materialidade. Com relação à materialidade, se tem de ter certeza - aqui se fala da prova da existência do crime;

Indícios Suficientes da Autoria: Tem de ser indícios suficientes de autoria. Quanto à materialidade, se tem de ter prova - quanto à autoria, bastam indícios;

Garantia da Ordem Pública: Trata-se de uma expressão muito ampla. Procura-se uma paz, uma tranquilidade para a sociedade. Na prática, consegue-se encaixar tudo nesse conceito. De acordo com a doutrina, para falar em garantia de ordem pública, se tem de analisar: i) gravidade concreta da infração; ii) repercussão social; iii) periculosidade do agente.

A jurisprudência analisa, primeiramente, a execução do crime - se houve ou não premeditação, o percurso desse crime, os atos praticados, se houve extrema gravidade na execução. Outro ponto entende que tem de ser averiguado é o envolvimento com a organização criminosa. Na prática, utiliza-se um binômio: gravidade concreta + péssimos antecedentes; organização criminosa + repercussão social; particular execução (execução do caso concreto) + gravidade em concreto.

Garantia da Ordem Econômica: É a mesma coisa da garantia econômica, mas com viés econômico-financeiro.

Conveniência da Instrução Criminal: Quando se fala conveniência da instrução criminal, se fala em devido processo de direito. Uma ameaça a uma testemunha, desaparecimento de provas - isso pode enquadrar nesse caos.

Garantia da Aplicação da Lei Penal: Vinculada à fuga.

O CPP, art. 313, III permite que se decrete a prisão preventiva se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência. O parágrafo único viola o princípio da presunção de inocência.

Decisão Motivada

Nos termos do CPP, art. 315, a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada. Não basta o juiz simplesmente citar um artigo e dizer que o indivíduo violou a garantia da ordem pública. Isso não é decisão fundamentada.

Revogação

Quando se tem uma ilegalidade na prisão em flagrante, se entra com o relaxamento. Quando se tem uma prisão preventiva que não está fundamentada, que se vai exigir a liberdade do sujeito, se entra coma revogação, nos termos da CPP, art. 316.