Provas Cautelares, Antecipadas e Não Repetíveis

27) Conceitue e explique o que são as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Resposta: Trata-se de uma inovação que permite ao magistrado considerar, em sua sentença, as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, mesmo que produzidas durante o inquérito policial.

O Contraditório é formado pela ciência e reação. Ele caracteriza-se pela possibilidade de participação ativa de seus protagonistas em todos os atos do procedimento, com o objetivo de influenciar positivamente o espírito do juiz e obter a tutela pretendida.

Essa participação ativa dos interessados no provimento pode ocorrer de várias formas:

• A) Preventivamente: quando se instaura o contraditório para debater a oportunidade de realizar determinado ato;
• B) Concomitantemente: quando se manifesta através da atuação na própria prática do ato;
• C) Posteriormente (contraditório diferido): quando consiste em manifestação subsequente ao ato, como, por exemplo, na discussão sobre o valor de uma prova já produzida.

Provas não repetíveis são aquelas que não podem ser novamente produzidas no curso do processo, embora tenham sido colhidas extrajudicialmente. Um exemplo de prova não repetível seria uma testemunha ouvida durante o inquérito policial, mas que vem a falecer antes de ser ouvida em juízo, no momento processual oportuno.

Provas antecipadas são aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judicial, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão da sua urgência e relevância. São provas em que existe um risco de desaparecimento com o transcorrer do tempo e que são realizadas perante o juiz, observando-se o contraditório real, mesmo antes de iniciada a ação penal.

28) Poderia o Juiz de Direito condenar com base exclusivamente em prova cautelar, antecipada ou não repetível?

Resposta: A resposta é complexa.

Primeiro, vamos analisar a hipótese das provas não repetíveis. Com relação a estas provas, advogamos que o juiz não poderia condenar o réu baseado exclusivamente em prova não repetível. O simples fato de uma prova ter sido produzida no inquérito policial e ter se tornado impossível a sua repetição em juízo não pode justificar uma exceção ao princípio do contraditório.

Suponhamos o exemplo de uma única testemunha presencial de um latrocínio que foi ouvida durante o inquérito, mas que falece antes do início da instrução processual. Como contraditar esta testemunha, como fazer perguntas, como verificar se não foi pressionada para que assinasse seu termo de depoimento? O contraditório não foi observado, seja no momento da produção, seja posteriormente.

O mesmo já não pode ser afirmado quanto às provas cautelares e antecipadas, pois nessas há o contraditório efetivo, seja concomitante, seja posterior. O magistrado poderá reputar as provas cautelares e antecipadas para a condenação, inclusive podendo valer-se delas com exclusividade, pois é possível o contraditório nestas duas situações.

Quanto à prova não repetível, advogo a tese de que o magistrado apenas poderá considerá-la como elemento de reforço das provas coletadas em juízo, conforme os demais elementos de informação do inquérito policial; porém, jamais o juiz poderá condenar com base exclusivamente em uma prova não repetível.