Provas no Processo Penal: Teoria Geral e Aplicação

CONCEITO DE PROVA

Provar é, antes de tudo, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se, também, por prova, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de fatos que interessem ao processo, e jamais buscam provar direitos.

Prova, como ensina Moacir Amaral Santos, "é a soma dos fatos produtores da convicção dentro do processo".

A prova, como ensinam os tratadistas, pode ser vista sob dois aspectos:

• Objetivamente: que é o conjunto de meios ou elementos destinados a demonstrar a existência de fatos alegados no processo;
• Subjetivamente: que é a própria convicção que o juiz forma sobre a existência desses mesmos fatos.

Em verdade, os fatos só podem ser considerados provados no momento em que sobre eles o juiz forma o seu convencimento. Ao magistrado só é lícito formar o seu convencimento com base nas provas produzidas nos autos (*Quod non est in actis non est in mundo*).

OBJETO DA PROVA

Objeto da prova é o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Abrange, portanto, não só o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou na imposição de medida de segurança. Refere-se, pois, aos fatos relevantes para a decisão da causa, devendo ser excluídos aqueles que não apresentam qualquer relação com o que é discutido e que, assim, nenhuma influência podem ter na solução do litígio. São irrelevantes, p. ex., as roupas vestidas pelo autor, suas convicções religiosas ou seu estado civil quando tais circunstâncias não são elementos do crime, não influem na fixação da pena ou não trazem qualquer subsídio à apuração da verdade buscada no processo.

Ao contrário do que ocorre no processo civil, no processo penal não se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso, aquele admitido pelas partes. O juiz penal não está obrigado a admitir o que as partes afirmam contestes, uma vez que lhe é dado indagar sobre tudo o que lhe pareça dúbio e suspeito.

Não precisam ser provados, todavia, os fatos axiomáticos (intuitivos), evidentes por si mesmos. A prova de que o acusado estava em determinado lugar em determinada hora, p. ex., exclui a necessidade de se comprovar que ele não estava no local do crime, ocorrido em outra cidade distante, ou, no exemplo de Manzini, encontrando-se um cadáver putrefato é desnecessário comprovar que a pessoa estava morta.

Também independem de prova os fatos notórios (*notoria non egent probatione*). São fatos notórios aqueles cujo conhecimento integra a cultura normal, a informação dos indivíduos de determinado meio. Não há necessidade de provar, p. ex., que há silvícolas no interior do país; que o Natal é comemorado em 25 de dezembro etc.

Os fatos presumidos não precisam ser provados. Presumir é tomar como verdadeiro um fato, independentemente de prova, levando-se em conta aquilo que em geral acontece. Distingue-se a presunção absoluta (*juris et de jure*), que não admite prova em contrário, da presunção relativa (*juris tantum*), que pode ser afastada quando há prova que a contradiz. Exemplos da primeira são a presunção de imputabilidade do agente embriagado voluntária ou culposamente (art. 28, II do CP) e a inimputabilidade do menor de 18 anos (art. 27 do CP); da segunda, a presunção de violência em determinados crimes contra os costumes (art. 224 do CP).

Do mesmo modo, os fatos inúteis: princípio *frustra probatur quod probantum non relevat*. São fatos, verdadeiros ou não, que não influenciam na solução da causa, na apuração da verdade real. Exemplo: a testemunha afirma que o crime se deu em momento próximo ao jantar, e o juiz quer saber quais os pratos que foram servidos durante a refeição.

CLASSIFICAÇÕES DA PROVA

Inúmeras têm sido as classificações de prova oferecidas pela doutrina e, em alguns países, pela lei. As provas podem ser classificadas quanto ao:

• Objeto: A prova pode ser direta, quando por si demonstra o fato (por testemunhas, documentos etc.), ou indireta, quando comprovado um outro fato, se permite concluir o alegado diante de sua ligação com o primeiro, como na hipótese de um *álibi*.
• Efeito ou Valor: A prova pode ser plena, completa, convincente, ou não plena, uma probabilidade de procedência da alegação.
• Natureza: As provas também podem ser reais (que consistem em uma coisa ou bem exterior e distintos do indivíduo: a arma, o cadáver, as pegadas, as impressões digitais etc.) ou pessoais (as que exprimem o conhecimento subjetivo e pessoal atribuído a alguém: o interrogatório, os depoimentos, as conclusões dos peritos etc.).
• Forma ou Aparência: As provas podem ser documentais, testemunhais e materiais (corpo de delito, exames, vistorias, instrumento do crime etc.).

MEIOS DE PROVA

Os meios de prova ordinariamente utilizados são: o interrogatório do acusado, a busca e apreensão, a inquirição de testemunhas, as declarações da vítima, as perícias etc. Como a finalidade precípua da prova, entretanto, é a apuração da verdade dos fatos objeto do processo, poderá o magistrado, a requerimento ou de ofício, utilizar-se de outros meios, não expressamente admitidos em lei, desde que moralmente legítimos. Nesse ponto, é perfeitamente admissível a aplicação subsidiária do disposto no artigo 332 do CPC, já que a analogia é admitida pelo artigo 3º do CPP.

Desse modo, poderá o magistrado valer-se de meios de prova não previstos expressamente em lei, tais como gravações fonográficas, fotografias, filmes, inspeção judicial etc. Assinale-se, contudo, que a utilização de gravações fonográficas, filmes e fotografias (ou qualquer outra reprodução mecânica) deve ser admitida com cautelas especiais, porque, nesse campo, há sempre a possibilidade de fraude.

Todas as provas devem ser avaliadas em conjunto do acervo probatório, do qual surgirá a convicção do magistrado, inexistindo hierarquização entre os meios de prova.

A finalidade precípua da prova é a apuração da verdade dos fatos objeto do processo, poderá o julgador utilizar-se de todos os meios juridicamente admissíveis ou moralmente lícitos.

PROVAS ILÍCITAS

Prova ilícita é toda aquela que ofende o direito material. Há atualmente uma confusão entre prova ilegítima e prova ilícita, mas não devem, contudo, ser confundidas, apesar de ambas não serem aceitas pelo nosso direito processual penal, pois a prova ilícita fere o direito material enquanto a prova ilegítima fere o direito processual. Na atualidade, com os modernos adventos tecnológicos, novos meios de prova estão sendo introduzidos em nossos litígios, mas esses meios devem obedecer a certas normas e só serão permitidos desde que respeitem a legalidade, licitude e moralidade da prova.

Dispõe o artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, *in verbis*:

"São inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".

Isso significa dizer, em breve apartado, que a obtenção da prova em colidência à lei, aos costumes, à moral e aos princípios gerais de direito, configurará a prova proibida, cuja presença nos autos do processo é absolutamente vedada, devendo, pois, ser expurgada. Não há que se cogitar de qualquer espécie de valor probatório, de modo que ao magistrado não é lícito fundar sua convicção nesses elementos.

Destarte, atenuando o rigor dessa regra que emana do Texto Constitucional, tem crescido dentro dos nossos tribunais manifesta tendência ao acolhimento da denominada teoria da proporcionalidade, originária do direito alemão, datada da primeira década do século XX, em Bonn.

Objetiva-se com essa teoria fixar um equilíbrio entre o interesse estatal e o social em punir o criminoso, estando assegurados constitucionalmente os direitos fundamentais do indivíduo. Assim, toda vez que, numa mesma situação fática, conflitarem-se dois interesses relevantes, antagônicos, e que ao Estado cabe tutelá-los, a solução resultará do exame e conclusão sobre qual interesse é o preponderante naquela circunstância em si considerada, seja a defesa de um princípio constitucional, seja a necessidade de se perseguir um criminoso.

Em que pesem as grandes resistências em sentido contrário, tanto na doutrina como na jurisprudência, o fato é que vem sendo admitida a teoria em voga somente quando for para beneficiar a defesa, e por uma razão muito simples: é melhor ver um direito constitucional violado do que ceifar a liberdade de um inocente.

Ademais, além das provas ilícitas e ilegítimas, inserem-se no conteúdo das provas proibidas ou inadmissíveis as de invocação do sobrenatural, bem como aquelas incompatíveis ao direito de defesa e à dignidade humana.

Embora a firme posição adotada pelo legislador constituinte, o tema apresenta, na doutrina processual penal, panorama de grandes contrastes, registrando-se quatro vertentes, como anota Ada Pelegrine Grinover:

1. A que admite a prova ilícita (isto é, colhida com ofensa a norma de direito material) desde que ela não seja, também, ilegítima (produzida com ofensa ao direito processual). Nesse sentido, Carnelutti e Franco Cordero;
2. A que inadmite as provas obtidas por meios ilícitos atenta a uma visão unitária do Direito que não tolera a ilicitude e a imoralidade (Nuvolone, Vescovi etc.);
3. A que rejeita as provas ilícitas com fundamento em princípios constitucionais (Comoglio, Bauer etc.);
4. A que não aceita as provas ilícitas, como princípio geral, mas admite exceções (ex.: quando se destinar a combater o crime organizado).

Da síntese acima pode concluir-se que o sistema brasileiro se filiou à terceira corrente, já que optou pela vedação clara das provas ilícitas que traduzem violação a direitos fundamentais do cidadão.

ÔNUS DA PROVA

Numa perspectiva subjetiva, ônus da prova (*ônus probandi*), é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevância para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal.

Dispondo a respeito, determina o Código de Processo Penal que "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer" (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa, cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da "inexistência do fato", se pretende a absolvição nos termos do artigo 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime. Deve provar a forma de inobservância da cautela devida no crime culposo: imprudência, imperícia ou negligência; bem como no dolo que é presumido diante da experiência de que os atos praticados pelo homem são conscientes e voluntários, cabendo ao réu demonstrar o contrário. A este também cabe a prova de elementos subjetivos que o possam beneficiar (violenta emoção, relevante valor moral ou social etc.). Entretanto, com a adesão do Brasil à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, conforme Decreto nº 678, de 6/11/1992, vige no País a regra de que "toda pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa" (art. 8º, 2, da Convenção). Dessa forma, atribuída à acusação o dever de provar a culpa do réu, impõe-se sua absolvição mesmo na hipótese de restar dúvida quanto à procedência das alegações da defesa.

PRINCÍPIOS DA PROVA

Podem ser apontados, afinal, os princípios que regem as provas:

• Princípio da auto-responsabilidade das partes: em que estas assumem e suportam as consequências de sua inatividade, negligência, erro ou atos intencionais.
• Princípio da audiência contraditória: toda prova admite a contraprova, não sendo admissível a produção de uma delas sem o conhecimento da outra parte. Diante desse princípio, a prova emprestada não pode gerar efeito contra quem tenha figurado como uma das partes do processo originário.
• Princípio da aquisição ou comunhão: a prova produzida não pertence à parte que a produziu, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da Justiça.
• Princípio da oralidade: deve haver predominância da palavra (depoimento, alegações, debates), mas essa predominância não é sensível em nosso direito processual.
• Como consequência do princípio da oralidade busca-se concentrar toda a produção da prova na audiência (Princípio da concentração).
• Há também o Princípio da publicidade, como ato judicial que é, embora haja exceções ao princípio.
• Quanto à apreciação da prova, o Princípio do livre convencimento motivado.

EXAMES PERICIAIS

Não possuindo o juiz conhecimentos enciclopédicos e tendo de julgar causas das mais diversas e complexas, surge a necessidade de se recorrer a técnicos e especialistas que, por meio de exames periciais, com suas descrições e afirmações relativas a fatos que exigem conhecimentos especiais, elucidam e auxiliam no julgamento. Entende-se por perícia o exame procedido por pessoa que tenha determinados conhecimentos técnicos, científicos ou práticos acerca dos fatos, circunstâncias objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível a fim de comprová-los. O perito é um apreciador técnico, assessor do juiz, com uma função estatal destinada a fornecer dados instrutórios de ordem técnica e a proceder à verificação e formação do corpo de delito. A perícia é um elemento subsidiário, emanado de um órgão auxiliar da justiça, para a valoração da prova ou solução da prova destinada à descoberta da verdade. Por isso, o Código de Processo Penal inclui os peritos entre os "auxiliares da justiça", sujeitando-os à "disciplina judiciária" (art. 275 CPP) e às causas de suspeição e impedimento (art. 280 CPP), impedindo ainda que as partes intervenham na sua nomeação (art. 276 CPP).

Dispõe o artigo 159, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 8.862, de 28/03/1994: "Os exames de corpo de delito e as outras perícias serão feitos por dois peritos oficiais". Sendo oficiais, podem os expertos desempenhar suas funções independentemente de nomeação da autoridade policial ou do juiz, uma vez que a investidura desses técnicos advém da lei. Por essa razão, servem sem prestar compromisso, valendo, naturalmente, aquele prestado quando da investidura no cargo. O exame, nessa hipótese, será requisitado pela autoridade ao diretor da repartição, juntando-se ao processo o laudo assinado por eles (art. 178 CPP).

Não havendo peritos oficiais, "o exame será realizado por pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior, escolhidas, de preferência, entre as que tiverem habilitação técnica relacionada à natureza do exame" (art. 159, § 1º, do CPP, com a redação da Lei nº 8.862, de 28/03/1994). Quando a lei exige a habilitação técnica, requer que os nomeados sejam pessoas aptas, diante de suas profissões, atividades ou experiências, a prestarem as informações e conclusões necessárias à comprovação do fato punível e de suas circunstâncias, na esfera de sua especialidade. Referindo-se a lei à "preferência" para os que têm habilitação técnica, nada impede que, na ausência de profissionais legalmente habilitados, sejam nomeadas pessoas sem esse preparo técnico. Entretanto, só na impossibilidade de serem escolhidos os que tenham tais habilitações técnicas é que o exame deve ser feito por outras pessoas, obrigatoriamente portadoras de diploma de curso superior. Caso contrário, a perícia padece de nulidade.

Os peritos não oficiais devem prestar o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, conforme dispõe o artigo 159, § 2º CPP, mas já se decidiu que a ausência do compromisso constitui mera irregularidade, não anulando a perícia. No caso de peritos leigos, o escrivão deve lavrar o auto de exame respectivo, a ser assinado pelos peritos não oficiais e, se presente ao exame, também pela autoridade.

A perícia pode ser determinada pela autoridade policial logo que tiver conhecimento da prática da infração penal (art. 6º, VII CPP) ou até a conclusão do inquérito, bem como pelo juiz, durante a instrução. Também pode ser requerida pelas partes, seja por ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa, ou no prazo para a defesa prévia (art. 395 CPP), seja no final da instrução (art. 499 CPP). Quanto ao exame de corpo de delito, é obrigatório para a autoridade a determinação da perícia quando a infração deixa vestígios (art. 158 CPP). Nas demais perícias há uma faculdade da autoridade policial ou judiciária ou das partes para a sua realização. Requerida pela parte, cabe à autoridade deferi-la ou não, conforme a considere ou não necessária à elucidação dos fatos ou suas circunstâncias. Dispõe o artigo 184 do CPP: "Salvo o caso de exame de corpo de delito, o juiz ou a autoridade policial negará a perícia requerida pelas partes, quando não for necessária ao esclarecimento da verdade". Evitando-se a realização de perícias desnecessárias, impertinentes, procrastinatórias, a lei deixa ao prudente arbítrio do juiz a sua realização, devendo a parte que a deseje convencê-lo fundamentadamente da sua conveniência. O indeferimento de exame pericial não comporta recurso e só pode ser desfeito pela via da reconsideração ou do *remedium júris* (ou mandado de segurança contra ato jurisdicional penal, que seria o mais acertado), se não constituir medida procrastinatória. Não constitui a negativa do juiz em realizar perícias, portanto, cerceamento de defesa. Deferida a perícia, porém, é nula a sentença prolatada sem sua realização.

Mesmo na hipótese de ação privada, as partes não podem intervir na nomeação dos peritos (art. 276 CPP). Embora a lei preveja que, no exame a ser realizado por precatória, a nomeação dos peritos se faça no juízo deprecado, salvo quando haja "acordo das partes", essa concordância significa que a nomeação pode ser feita pelo juízo deprecante e não que as partes possam indicar, quando concordes, os *experts*.

Entretanto, a natureza probatória do exame pericial, notadamente quando realizada na fase judicial da *persecutio criminis*, impõe que se respeite a exigência de bilateralidade dos atos processuais, ensejando-se às partes, inclusive ao próprio réu, em consequência, (a possibilidade) a de arguirem a incompatibilidade dos peritos (CPP, art. 102); b) de formularem quesitos (CPP, art. 176); e c) de criticarem o laudo produzido.

Existem dois sistemas a respeito da apreciação do laudo pericial pelo juiz. Pelo sistema vinculatório, o juiz não pode deixar de aceitar o laudo; por se tratar de prova técnica, o julgador estaria adstrito às conclusões do perito. Pelo sistema liberatório, o juiz tem inteira liberdade de apreciação em aceitar ou rejeitar o laudo. Vigindo em nosso país o princípio do livre convencimento, o juiz não está adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte (art. 182 CPP). Caso se admitisse o sistema contrário, o perito, em última análise, seria o julgador.

O auto do exame pericial realizado antes ou durante o inquérito policial será juntado aos autos de investigação. Tratando-se de crime que apura mediante ação privada, o auto exame requerido como medida cautelar pode ser entregue ao requerente, se o pedir, mediante traslado (art. 148, c.c. o art. 19).

EXAME DE CORPO DE DELITO

O exame de corpo de delito é um tipo de prova que é indispensável nos crimes onde são deixados vestígios materiais, *"delicta facti permanentis"*. A elaboração do exame é feita por peritos para a comprovação da materialidade do crime, sob pena de nulidade.

João Mendes define o corpo de delito como o conjunto dos elementos sensíveis do fato criminoso. É direto quando reúne elementos materiais do fato imputado, e indireto se, por qualquer meio, evidencia a existência de acontecimento delituoso.

Na falta do exame do corpo de delito ou no desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal deverá substituí-lo. Não é aceito o exame de corpo de delito realizado indiretamente, se isto ocorrer acarretará absolvição do acusado. Se não foi feito o exame de corpo de delito, mas o réu confessou e houve depoimento de testemunha, fica comprovada a existência do acontecimento delituoso.

INTERROGATÓRIO DO ACUSADO

O interrogatório é considerado como meio de prova nos meios processuais e como meio de defesa nos meios doutrinários. É um ato de instrução, onde o réu é indagado sobre os fatos narrados na denúncia ou na queixa, dando-lhe oportunidade de defesa.

O interrogatório deve ser realizado pelo juiz que preside o processo, mas pode ser realizado por meio de carta precatória, desde que não cause prejuízo ao acusado.

A falta do interrogatório é causa de nulidade processual segundo a inteligência do art. 564, III, "e", do CPP. O réu que antes era revel e comparece ao processo, deve ser interrogado sob pena de nulidade do processo.

Qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de ficar calado. *"Nemo tenetur se detegere"*. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O direito de ficar em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal.

CONFISSÃO

A confissão, no processo penal, é o reconhecimento da pessoa de que praticou o ilícito penal. Ela é simples, quando se refere ao fato sem nenhuma modificação; complexa, quando é pertinente a vários fatos; e qualificada, quando, confirmando o fato, procura qualificá-lo juridicamente, com acréscimos e limitações em sua defesa.

Na confissão o réu pode mentir sem que haja sanção para tal fato, diante do direito de defesa, só não pode assumir crimes inexistentes ou que não são de sua autoria, cometendo, se assim o fizer, o delito de auto-acusação falsa (crime previsto no Art. 341 do CP). O Art. 342 do Código Penal Brasileiro trata de Falso Testemunho ou Falsa Perícia, conforme segue:

"Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial, policial ou administrativo, ou em juízo arbitral".

A confissão possui a exigibilidade de formalmente ser pessoal, expressa, livre e espontânea, para que se evite coação ou erro.

As confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstâncias.

O acusado tem o direito de ficar calado, razão porque não pode ser seu silêncio considerado como confissão. O Código Processual Penal em seu art. 198, segunda parte, diz que o silêncio poderá constituir elemento para a formação do livre convencimento do juiz, porém, essa parte do dispositivo foi revogada diante do princípio constitucional irrestrito quanto ao silêncio.

PERGUNTAS AO OFENDIDO

O indivíduo que foi alvo do autor do ilícito penal, aquele que sofreu o delito, é chamado de ofendido pelo Código Processual Penal. O sujeito passivo ou ofendido, é o titular do bem jurídico lesado ou posto em perigo pelo crime.

A legislação brasileira trata o ofendido como pessoa diversa da testemunha do processo, primeiro por não ter o compromisso de dizer a verdade, e segundo, por ser mencionado, com relação às suas declarações, em capítulo diferente daquele referente àquela. A audiência de perguntas ao ofendido não é obrigatória, pelo contrário, é facultativa. Portanto, só causará nulidade no processo se for requerida por uma das partes e for omitida.

O ofendido que, intimado, deixar de comparecer, sem motivo justo, à presença da autoridade não pratica o crime de desobediência, podendo tão-somente, ser determinada sua condução coercitiva.

DAS TESTEMUNHAS

A testemunha é o indivíduo que sabe algo que possa esclarecer melhor sobre o fato criminoso. A testemunha possui algumas características que cercam seu depoimento, essas são a judicialidade (tecnicamente só é prova testemunhal aquela prestada em juízo), oralidade, objetividade (a testemunha deve limitar-se aos fatos e não externar suas opiniões) e a retrospectividade (só se refere a fatos passados, não fazendo prognósticos).

Edgard Magalhães Noronha coloca que a ciência da testemunha lhe é dada por seus sentidos, principalmente a vista e a audição, não se excluindo, entretanto, os outros, pois, em determinados casos, o paladar, o olfato e o tato lhe podem fornecer o conhecimento de um fato.

Toda pessoa pode ser testemunha e não deve se eximir da obrigação de depor, porém, há exceções, como o ascendente, o afim em linha reta, o cônjuge mesmo que desquitado, o irmão, o pai, a mãe ou o filho adotivo do acusado, podem deixar de dar depoimento. A legislação tutela no caso *in tela* a paz e harmonia das famílias, que serão ameaçadas com a imposição do depoimento destas pessoas.

O testemunho infantil não obedece ao brocardo em latim *"ex ore parvulorum veritas"*, onde a verdade flui da boca dos pequenos. Os pontos controversos são a maturidade e o temor da interferência na oitiva do menor, onde ambos podem interferir no depoimento infantil. No entanto, se o depoimento infantil for corroborado com outros elementos probatórios e versar sobre fato de fácil compreensão intelectiva e simples percepção visual, passará ele a possuir valor acrescido por presunção da pureza de sentimento do menor depoente.

Havendo indícios de que o réu possa inibir a testemunha depoente, este deve ser retirado da sala de audiência, inclusive a testemunha poderá requerer antecipadamente tais providências, junto à secretaria judiciária, com suas devidas alegações. Contudo, o defensor do réu deverá permanecer na sala para que o princípio constitucional da ampla defesa não seja violado.

DOCUMENTOS

As partes poderão juntar documentos em qualquer fase do processo, obedecendo ao objetivo de apuração da verdade do processo. Os documentos são meios probatórios, e como tais, não devem ser prejudicados por prazos e atos próprios para sua apresentação.

São requisitos indispensáveis do documento a verdade e autenticidade. A verdade é a existência real do que no instrumento se contém, se relata ou se expõe. A autenticidade é a certeza legal de ser o escrito emanado da pessoa a quem o documento é atribuído.

Quando o documento é proveniente de estado estrangeiro, em língua diferente da nossa, deve ser traduzido para a nossa língua pátria, para o seu conteúdo ser acessível a todos, por tradutor juramentado, ou nas comarcas que não houver, aquele designado pelo magistrado para fazer suas vezes.

Os documentos originais que fizerem parte de processo judicial já findo, podem ser devolvidos às partes litigantes, desde que sejam trasladados ou substituídos por cópia autenticada.

RECONHECIMENTO DE PESSOAS E COISAS

O art. 226 do Código de Processo Penal brasileiro trata sobre o reconhecimento de pessoas e coisas, isto é, regula o procedimento adequado para o reconhecimento do acusado, do ofendido ou da testemunha.

O correto reconhecimento deve ser feito com a pessoa, que deva ser identificada, colocada dentre outras de características parecidas, como tamanho, cor, idade etc., a fim de que, possa-se verificar a veracidade do identificador.

Outro procedimento que deve ser tomado é o fato de que quando houver suspeita de possível coação ou constrangimento, por parte da pessoa que vai ser reconhecida contra aquela que vai tentar o reconhecimento, deve-se evitar que esta seja vista pela outra, que vai ser reconhecida.

O reconhecimento realizado na Delegacia de Polícia possui valor probatório reduzido, porém observados os modos procedimentais do art. 226 do CPP, aquele pode ensejar a condenação.

O reconhecimento pela voz ou retrato falado é matéria não constante no nosso CPP, mas seguramente, podemos afirmar que este pode ser usado como auxiliar nas investigações policiais, e aquele, se for obedecido os requisitos do art. 226, por analogia, pode ser considerado como meio de prova.

A identificação por meio fotográfico é utilizada quando não há a possibilidade de identificação visual pessoal. Somente a identificação por meio fotográfico, não pode fundamentar decisão condenatória, a não ser, que seja corroborada com outros meios probatórios, ajudando assim, a consolidar o pensamento do magistrado em sentido desfavorável ao réu.

Quando houver dois ou mais identificadores, a lei prega a identificação individual, sem o contato de um identificador com os outros na hora do reconhecimento.

ACAREAÇÃO

Quando há declarações divergentes sobre o mesmo fato, ocorrerá a acareação. Esta é consistida na presença, frente a frente, face a face, das pessoas cujos fatos divergem.

Para a ocorrência da acareação, precisam existir dois requisitos: as pessoas deverão já ter prestado seus depoimentos e as contradições devem ser sobre pontos relevantes.

O valor probatório da acareação é certamente idêntico ao das provas: testemunhal, depoimento da vítima e depoimento do acusado.

É relevante colocar que na prática a acareação poucas vezes consegue o seu intento. Os acareados costumam ratificar o que falaram anteriormente. Os magistrados podem, através de seu livre convencimento, tomar sua impressão pessoal a respeito das declarações, surpreendendo deste modo, a quem está mentindo ou se enganando.

BUSCA E APREENSÃO

A busca poderá ser domiciliar ou pessoal e será feita a fim de que não desapareçam as provas do crime.

A busca pessoal será realizada quando houver suspeita de que o indivíduo carregue consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, ou quando for para a colheita de qualquer elemento de convicção.

Quanto à busca domiciliar, a determinação do juiz para tal, afasta a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio, autorizando o ingresso e a busca independentemente do consentimento do morador. A busca pode ser determinada *ex officio* ou a requerimento de qualquer das partes.

PROVA INDICIÁRIA

Na prova indireta, a representação do fato a provar se faz através da construção lógica: esta é que revela o fato ou circunstância. Provas indiretas são os indícios e presunções. A palavra indício tem a sua origem etimológica no termo latino *indicium*, que significava o que é apontado, o que é indicado, isto é, aquele que, pelos elementos colhidos, pelas circunstâncias fáticas assinaladas, é o provável autor do fato.

No amplo campo da prova do processo penal encontra-se arrolada a denominada prova indiciária, art. 239 CPP. É ela modalidade de prova indireta, crítica ou de caráter lógico.

Em relação à expressão indução, o código a empregou em seu sentido vulgar, não rigorosamente técnico. No sentido dado pelo legislador, tem o significado de argumentação materialmente provável, aplicável tanto à indução propriamente dita como à dedução, no sentido de ser a conclusão, apenas, contingente quanto à verdade, dita criminal.

Podemos dar o seguinte exemplo: um homem, que não é da casa, é visto sair, de madrugada, carregando um objeto que não se distingue bem. No dia seguinte descobre-se que dali furtaram uma bandeja. Há indícios de que ele seja o autor. Premissa maior: a experiência mostra que o estranho que desse modo sai de uma casa é um ladrão. Premissa menor: foi aquele homem visto nessa situação. Conclusão lógica: ele é o autor do furto praticado nesta madrugada. Destarte, a prova indiciária, ao reverso do afirmado em lei processual penal, não é indutiva e sim dedutiva, resultando de um silogismo puro.

INDÍCIOS, PRESUNÇÕES E SUSPEITAS

O Indício, a presunção e a suspeita não se confundem, embora muitos os veem como sinônimos. Os indícios e as presunções são provas indiretas que em nada se diferem no quadrante formal. Ambos possuem a mesma finalidade processual, referindo-se ao objeto da prova e pertencendo ao grupo das provas indiretas.

Entretanto, um indício serve mais especialmente para indicar uma coisa, um fato, uma circunstância, ou também uma série de coisas, de fatos, de circunstâncias, em suma, um elemento de fato concreto, no qual se pode conseguir uma prova indireta. A presunção, ao contrário, é a conclusão de um raciocínio, que inclusive pode partir de um indício, porém que com mais frequência parte de uma premissa sugerida pela experiência.

O indício sempre tem um pressuposto concreto ao passo que a presunção tem um pressuposto abstrato referindo-se frequentemente a algo geral. Podemos exemplificar: Lúcio nasceu de parto normal em julho. Aí está o indício. Por presunção concluo que ele foi concebido em outubro, nove meses antes. O indício não se identifica com a suspeita. Esta é um movimento duvidoso da mente em direção a uma opinião. Por si só, a suspeita carece de toda e qualquer força probatória; daí dizer-se que interessa mais à polícia, na investigação do fato, do que à Justiça, na instrução criminal.

O mero juízo de suspeita de alguém, fundado em opinião subjetiva, mostra-se insuficiente para apontar a autoria de um delito, razão pela qual não pode ensejar acusação e, muito menos, a condenação. O suspeito emerge, possivelmente como o autor do fato, mas é possível que não o seja. Para que uma pessoa seja acusada da prática de um crime, é preciso mais do que uma simples suspeita; faz-se imprescindível no tocante à autoria, a existência de indícios bastantes para a imputação. O sujeito incriminado deve apontar, não como o possível, mas como o provável autor do delito.