Recuperação Judicial e Falência: Aspectos Essenciais

Tipos de Recuperação Judicial: Comum e Especial

Há duas espécies de recuperação judicial: a comum ou ordinária e a especial.

A comum está prevista nos Arts. 47 a 69. Todos os empresários ou sociedades empresárias poderão solicitar a recuperação judicial comum. Já as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP) podem, além da comum, pedir a recuperação judicial especial. A definição de ME ou EPP está na Lei Complementar 123/2006.

Definição de Microempresa (ME) e EPP

Observando este diploma, a LC 123/06, temos que a diferença entre ME ou EPP é o faturamento bruto. Precisam ser empresários, sociedades empresárias ou sociedades simples, registrados. Logo, só podem ser ME ou EPP os registrados. O legislador colocou no rol de ME e EPP as sociedades simples, apesar de estas não desenvolverem atividades empresariais. A ME é aquela em que a receita bruta seja de até R$240.000,00 por ano. Já a EPP é aquela com receita superior a R$240.000,00 e menor que R$2.400.000,00.

Diferenças entre Recuperação Judicial Especial e Comum

As diferenças entre as recuperações judiciais, especial ou comum, são:

Recuperação Judicial Comum

Na comum, o plano de recuperação pode atingir todos os créditos, menos os créditos fiscais e as ressalvas do Art. 49 (leasing, alienação fiduciária em garantia, contrato de adiantamento de câmbio para exportação, promessa de compra e venda de imóvel, etc.). Entretanto, os créditos efetivamente atingidos serão os que estiverem previstos no plano de recuperação judicial. A forma do plano é discricionária, ou seja, o devedor tem ampla liberdade de propor no seu plano de recuperação. Entretanto, parte do plano é vinculada, ou seja, terá forma obrigatória. Os créditos trabalhistas, por exemplo, se existirem, terão que ser quitados no prazo de um ano. Outras vinculações se apresentam para o plano de recuperação comum.

Recuperação Judicial Especial

Na Especial, a recuperação só atinge os quirografários. Já o plano de recuperação judicial da Especial é todo vinculado, conforme o Artigo 71. Nele deve haver o parcelamento do débito em até 36 meses com correção monetária e juros de 12% a.a.. A carência é de 180 dias.

Vantagens da Recuperação Especial

A especial, apesar de ser mais vinculada, pode ser mais vantajosa porque na comum, se houver um credor contra o plano, haverá a convocação da assembleia para aprová-lo ou rejeitá-lo. Já na especial, a maioria deve rejeitar o plano, mobilizada pelos próprios descontentes. Há uma inversão do ônus. São legítimos para recusar o plano apenas os credores atingidos pelo plano.

Deferimento e Indeferimento do Pedido

Preenchidos os requisitos, o juiz deverá deferir a recuperação. É ato vinculado. Dessa decisão de processamento a lei não prevê recurso. Aplica-se aqui a Súmula 264 do STJ que prevê que este despacho de deferimento é meramente administrativo e não cabe recurso.

Já se o pedido for indeferido, por ser terminativo, cabe apelação.

Desistência do Pedido de Recuperação

O devedor que pedir a recuperação (e este for deferido), só poderá desistir do pedido com a aprovação da desistência pela assembleia de credores.

Assembleia Geral de Credores

Função e Composição da Assembleia

A Assembleia Geral de Credores é o órgão colegiado, ou seja, no qual todos os membros têm poderes iguais e deliberativo, isto é, pelo qual pretende-se atingir as decisões finais de conflitos, responsável pela apresentação do interesse predominante entre os que titularizam crédito diante da sociedade empresária que está requerendo a recuperação judicial. É formada, portanto, pelos credores que ocupam a mesma posição nos momentos de discussão, visando decidir sobre algo em relação ao reerguimento da empresa requerente da recuperação judicial.

Convocação da Assembleia

O juiz pode convocar a assembleia geral nas hipóteses legais ou sempre que julgar conveniente, assim como os credores, desde que a soma dos créditos destes seja superior a 25% do total do passivo da sociedade requerente. O anúncio dessa convocação deve ser publicado com antecedência mínima de 15 dias da data de sua realização, no Diário Oficial e em jornal de grande circulação.

Classes de Credores e Deliberação

As outras três instâncias correspondem às classes em que os credores foram divididos. No aditamento do plano de recuperação ou na votação, pertencem à primeira classe os credores trabalhistas; à segunda, os titulares de direitos reais de garantia; e à terceira, os titulares de privilégio, os quirografários e subordinados. Na constituição e composição do comitê, por sua vez, têm as classes divididas da seguinte forma: primeira classe os credores trabalhistas; à segunda, os titulares de direitos reais de garantia e os titulares de privilégio; e à terceira, os quirografários e subordinados. Já para votação do plano de recuperação e constituição e comissão do comitê, deverão deliberar apenas as instâncias classistas e não o plenário.

Quórum de Deliberação

O quórum geral da deliberação sempre é o de maioria, isto é, maioria simples, calculada com base no valor dos créditos dos credores que estiverem integrando a instância deliberativa presente na assembleia. O quórum qualificado somente será analisado quando da deliberação para aprovar plano de recuperação.

Impontualidade na Falência (Art. 94, I, Lei 11.101/05)

Conceito e Requisitos

É a existência de títulos executivos extrajudiciais ou judiciais, vencidos, não quitados, protestados e que totalizem a quantia de até 40 salários mínimos.

Tipos de Protestos

• Cambial
• Falimentar

Título executivo judicial não precisa de protesto, apenas de certidão no cartório.

Pode ser um credor ou mais credores, até alcançar 40 salários mínimos.

Insolvência: Conceito e Tipos

Definição de Insolvência

É a incapacidade de auferir recursos.

É a impossibilidade de obter receita suficiente para o cumprimento das obrigações e manutenção das atividades.

É o elemento mais importante da falência.

Insolvência Presumida (Art. 94, II e III)

Presumida – é a do credor.

Ele presume a insolvência do devedor.

É a execução confiscada, certidão no cartório.

Má-fé do Devedor

A má-fé do devedor – Art. 94, III, 11.101/05.

É um rol de atos praticados pelo devedor que demonstra uma provável fraude contra credores.

Insolvência Confessada (Auto Falência)

Confessada – é a do devedor na auto falência.

Critérios para Insolvência Confessada

1. Impossibilidade de cortar custos;
2. Impossibilidade do aumento de lucros;
3. União da impossibilidade de reduzir custos e aumentar lucros;
4. Impossibilidade de contrair uma operação de crédito e quitá-la.

Observações sobre Entidades e Falência

• Sociedade despersonificada pode falir, mas não pode recuperar. A recuperação exige um registro.
• Sociedades irregulares e sociedades informais – deixaram de cumprir alguma obrigação – irregulares. A informal não existe, podem falir, mas não podem recuperar.
• O espólio do empresário individual pode falir e recuperar.
• Em caso de sociedade estrangeira, a falência da matriz atinge todas.
• Se possui registro é a sede do contrato social. Se for informal e não tiver registro, tem que provar onde é o local das atividades.
• Quando o devedor alterar constantemente o local da atividade de boa-fé, o foro competente é o do último local onde estiver antes de mudar. Se for por má-fé, é o novo local de trabalho.

Pedido de Falência: Requisitos e Competência

Pedido de falência – juízo competente – Art. 3º, 11.101/05.

Requisitos para o Pedido

Certidão emitida pelo órgão de registro – junta comercial – mostra o registro se estão regulares, seus sócios e suas responsabilidades.

Provas de Insolvência

No caso do pedido de falência, são todas as provas admitidas em direito, especialmente documentos. No caso da autofalência, o Artigo 105 traz uma lista de documentos que o devedor tem que apresentar.

Comprovação da Impontualidade

Só precisa comprovar no pedido de falência, mas na autofalência, não – Art. 94, § 1º.

Credor Estrangeiro e Depósito Caução

Obs.: no caso de credor domiciliado no estrangeiro que está pedindo a falência do devedor, é obrigatório o depósito caução no valor equivalente ao ônus sucumbencial e ao valor da dívida – Art. 97, § 2º.

Depósito Elisivo na Falência

Conceito e Finalidade

Depósito elisivo – não é pagamento, mas depósito realizado pelo devedor no valor do pedido e do ônus sucumbencial com o objetivo de comprovar a insolvência. Uma vez realizado o depósito elisivo, a falência não pode ser decretada e se o pedido da falência tiver como fundamento uma das hipóteses do Art. 94, III, não será permitido o depósito elisivo.

Consequências do Depósito Elisivo

• Julgado Improcedente o Pedido de Falência + condenação do credor em indenização por danos materiais + levantamento do depósito pelo devedor (devedor com razão).
• Julgado Improcedente o Pedido de Falência + conversão do depósito em pagamento (credor com razão).

Contestação ao Pedido de Falência

Resultados da Contestação

• Julgado Improcedente o Pedido de Falência + condenação do credor ao pagamento de indenização (devedor com razão).
• Julgado Procedente o Pedido de Falência implica no nascimento de processo falimentar (credor com razão).

Resultados do Pedido de Recuperação Judicial

Cenários Pós-Pedido

• Julgado Improcedente a recuperação + decretação de falência.
• Julgado Procedente a Recuperação.

Sentença Denegatória de Falência (Art. 100 e 101)

Características e Efeitos

Julga improcedente o pedido de falência (Arts. 100 e 101). Sentença que nega o pedido de falência uma vez que não foi identificada a insolvência do devedor; é uma sentença terminativa. Por esta razão, cabe apelação.

Esta sentença não faz coisa julgada, o que tem que mudar são as provas. O mesmo credor pode mover a mesma ação com o mesmo pedido contra o mesmo devedor, mas tem que trazer novos elementos.

Além da indenização por danos morais, caso tenha sido deferida alguma cautelar, é automaticamente revogada.

Sentença Declaratória de Falência

Natureza e Consequências

É a sentença que decreta falência, instaurando o processo falimentar, constituindo um novo status jurídico de falido e o juízo falimentar.

Consequentemente, acarreta um concurso de credores.

• Constitutiva: cria novo status jurídico. Dura até a 3ª sentença. A sentença julga extinta.
• Declaratória: porque reconhece o estado pretérito anterior ao próprio processo.

Efeitos Imediatos da Decretação

• Com a decretação de falência, suspendem-se todas as ações e execuções, com exceção das trabalhistas e tributárias. Irão correr paralelas ao processo falimentar.
• Ocorre a suspensão dos juros e correção.
• Há o vencimento antecipado das dívidas que ainda não haviam vencido.

Estrutura da Sentença Declaratória de Falência (Art. 99)

Elementos Essenciais (Art. 99, I)

Elementos que compõem qualquer sentença – estrutura básica da sentença – Art. 99, I:

• Relatório;
• Fundamento;
• Dispositivo.

Elementos Indicativos Adicionais

Elementos indicativos – Art. 99, I:

• Identificação e qualificação do falido;
• Objeto social;
• Corpo societário – principalmente os administradores.

Elementos Cronológicos (Art. 99, II, III, IV)

Elementos cronológicos – Art. 99, II, III, IV:

• Fixação da data de falência e a hora.

Termo Legal de Falência

Termo legal de falência – período de até 90 dias atribuídos à distribuição do processo que, identificando o estado falimentar, permite a anulação de determinados atos praticados pelo devedor.

Determinações ao Devedor e Credores

• Vai determinar ao devedor a apresentação do rol de credores no prazo de 5 dias.
• Quem são os credores.
• Valores.
• Tipos de créditos.

As pessoas que são apontadas já estão habilitadas no processo.

• Determinar aos credores a habilitação de seus créditos conforme o Artigo 7º.

Elementos Administrativos (Art. 99, V ao XIII, exceto VI, VII e XI)

Elementos administrativos – V ao XIII, com exceção do VI, VII e XI:

• Nomear o administrador judicial;
• Mandar arrecadar os bens do falido;
• Mandar expedir ofício ao RGE, às fazendas e ao MP;

RGE – tem que ser averbada a situação do falido.

• Se for necessário, será convocada a assembleia geral de credores.
• Há de se manifestar acerca da continuidade ou não das atividades do falido.

Elementos Punitivos (Facultativos)

As exceções pertencem ao grupo de elementos punitivos e são facultativos.

Elas só estarão presentes se houver indício de crime falimentar.

• A prisão preventiva dos administradores.
• O lacre do estabelecimento empresarial.

Efeitos da Sentença de Falência

Efeitos sobre o Falido e Seus Bens

• Penhora do falido – Arts. 102, 103 e 104.
• Perda da capacidade empresarial a partir da sentença.
• Disponibilidade dos bens do falido – atividade empresarial – a disponibilidade é da administração judicial.

Obrigações do Falido (Art. 104)

Efeitos das obrigações do falido – Art. 104:

• O descumprimento destas obrigações, salvo a alínea “a” do inciso, acarreta crime de desobediência.

Alínea “a” – pela lei o devedor tem a obrigação de apresentar o relatório sobre as causas da falência. Na prática, não é obrigatório, pois ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

• Tem que informar a conta do responsável pela contabilidade.
• Tem que dar a lista de sócios, acionistas, controladores e administradores.
• As listas de bens estão fora do estabelecimento empresarial.
• Também tem que informar as contas correntes e a de investimentos.
• Há obrigação de informar os mandatos outorgados – os prepostos devem ser avisados de que seus mandatos não possuem valor.
• Entrega de escrituração para o administrador judicial.
• Não se ausentar da comarca, pois pode decorrer em crime falimentar.

Efeitos sobre os Contratos do Falido (Art. 117-119)

Arts. 117, 118 e 119 - Os efeitos do contrato do falido.

Regra Geral: Decisão do Administrador Judicial

O administrador judicial é quem decide se o contrato vai ser resolvido.

Se achar que deve haver alguma indenização, deve constar nos autos do contrato de falência.

Ele decide o que é melhor para a massa falida.

Quando o administrador assume a administração, a parte contratante tem um prazo de 90 dias para notificar o administrador. Este tem 10 dias para responder.

Classificação dos Créditos

• Extraconcursal: despesas do processo – aqueles que surgem após o decreto de falência;
• Concursal: dívidas do falido – decorrentes de obrigações assumidas antes da declaração da falência;
  • Trabalhistas;
  • Créditos reais;
  • Tributário;
  • Privilégio especial;
  • Privilégio geral;
  • Quirografário;
  • Subquirografário.

Regras Específicas para Contratos (Art. 119)

Regras do Artigo 119 – específicas de determinados contratos.

I - Compra e Venda de Mercadorias Não Entregues

• Falido Vendedor: o administrador irá decidir sobre o contrato. No caso, se as mercadorias serão ou não entregues. Sendo entregues, caso o pagamento não tenha sido efetuado, será em favor da massa falida. O administrador que recebe o dinheiro.
• Falido Comprador: caso as mercadorias tenham sido revendidas para terceiros de boa-fé, o vendedor é obrigado a entregá-las. Se tiver algo a receber, se habilita nos autos de falência.

Eficácia Real e Venda de Coisas Compostas

Ficará, em regra, sem o dinheiro e sem a mercadoria.

Neste caso, não tendo sido arrecadado o bem, não será mais possível a busca e apreensão, salvo se a diligência já estava programada – com oficial de justiça.

Uma vez arrecadado o bem, a instituição financeira se habilitará nos autos de falência e receberá seu crédito quando da venda destes bens.

Eficácia real = Averbação de contrato no registro de imóveis – a finalidade desta averbação é dar eficácia erga omnes.

=Venda de coisas compostas – são várias mercadorias com contratos de longa duração de fornecimento. São faturamentos de pedidos. Contratos de fornecimentos.

• Falido Comprador: sendo mantido o contrato, as mercadorias serão entregues ao vendedor e tem que ser habilitado nos autos de falência. Fica sem mercadoria e sem dinheiro.
• Falido Vendedor: o comprador pode rescindir o contrato e devolver as mercadorias que recebeu. Caso entenda que há ressarcimento, se habilita nos autos de falência.

c) Prestação de Serviço

• Falido Prestador: [conteúdo não especificado no original]
• Falido Tomador: [conteúdo não especificado no original]

d) Compra e Venda com Reserva de Domínio, Leasing e Alienação Fiduciária

• Neste contrato só há o falido devedor. A outra parte é sempre a instituição financeira – a credora.

Existência de cláusula que impedem o arrependimento:

• Irretratabilidade
• Irrevogabilidade

Promessa de Compra e Venda de Imóvel

Temos então:

• Falido Promitente Comprador: neste caso o imóvel será alienado para terceiro e o valor repassado para o promitente vendedor. Qualquer saldo remanescente vai para a massa falida.
• Falido Promitente Vendedor: o contrato é mantido nas condições pactuadas e o promitente comprador paga para o administrador judicial – massa falida.

Contrato de Locação de Imóvel Comercial

Contrato de locação – imóvel destinado a estabelecimento comercial.

• Falido Locador: o contrato de aluguel vai acabar, mas o contrato será mantido até a venda do bem e o locatário paga para a massa falida.
• Falido Locatário: o contrato será mantido se as atividades do falido continuar provisoriamente. Quem decide é o Juiz – Art. 99. Os aluguéis vencidos são habilitados na falência dos quirografários e os a vencer a massa falida paga.

VIII - Compensação de Créditos Bancários

VIII – aqui só há falido devedor e credor – instituição financeira.

Este inciso permite aos bancos a compensação de seus créditos, caso exista saldo positivo junto à instituição.

IX - Empreendimento Imobiliário com Patrimônio de Afetação

IX – no caso de empreendimento imobiliário que era do falido havendo o gravame do patrimônio de afetação, deve o administrador judicial assegurar a continuidade do empreendimento junto aos interessados.

Órgãos da Falência: Administrador Judicial e Assembleia

Administrador Judicial (Art. 21 e ss.)

Legitimidade e Requisitos

• Pode ser pessoa física ou jurídica.
• Se for pessoa física, deve ser preferencialmente formado em curso superior de administração, economia, contabilidade ou direito.
• Se pessoa jurídica, deve ter como objeto social a gestão de massas falidas ou recuperação de empresas.
• Essa pessoa tem que ter idoneidade moral e financeira – mínimo de lastro financeiro.
• Administrador responde pessoalmente pelos atos.
• Além disso, não pode ser condenado por crime patrimonial.
• O administrador deve ser imparcial.
• O Artigo 30 não permite que uma pessoa tenha sido administrador substituído nos últimos 5 anos.
• Quando há desídia, dolo ou crime falimentar, já ocorre a destituição.

Remuneração do Administrador Judicial

• Quem paga a remuneração é a massa falida.
• É arbitrada pelo juiz com base nas informações do administrador.
• O valor da hora e a complexidade do processo é que fixa a remuneração.

Fator que Limita a Remuneração

• A remuneração não pode ser superior a 5% da totalidade dos créditos da massa falida.
• No caso de microempresa e empresa de pequeno porte, o percentual é de 2% – é a inclusão de redação na lei.
• Ao longo do processo falimentar, ele recebe até 60% da remuneração.
• 40% ficam retidos até a segunda sentença.

Funções do Administrador Judicial (Art. 22)

• A primeira função é elaborar o parecer sobre as causas da falência. Diz a lei que há 40 dias para elaborar. Se achar que há crime falimentar, ele vai trocar o parecer.
• Tem que elaborar o quadro geral de credores.
• Arrecadar e avaliar os bens para posterior venda.
• Contratar os auxiliares mediante a autorização do juiz.

Auxiliares do Administrador Judicial

• Leiloeiro
• Advogado

• Receber a correspondência do devedor.
• Prestação de contas mensal das suas atividades.
• Consolidada quando do encerramento do processo – segunda sentença.

Fases da Sentença de Falência

• 1ª sentença: falência;
• 2ª sentença: encerra o processo;
• 3ª sentença: extinção da obrigação do falido.

Assembleia Geral de Credores na Falência

Inclusive a assembleia geral de credores.

Participação na Assembleia

Pouco importa se o quadro geral de credores já foi consolidado ou não.

São os credores habilitados e não impugnados – só estes podem participar da assembleia.

Convocação da Assembleia (Art. 36)

Art. 36 – convocação da assembleia – a não observância destes requisitos gera a nulidade da assembleia.

Requisitos de Convocação

• Publicação de edital em pelo menos 3 jornais de circulação, incluindo o Diário Oficial.
• Podem ocorrer espaçadas e separadas, mas devem observar o prazo de 15 dias.
• Na própria vara onde tramita o processo consta o edital disponibilizado.

Requisitos do Edital de Convocação

• Local, data e hora das duas convocações.
• Entre uma convocação e outra o prazo é de 5 dias.
• Local – quem estabelece é o administrador judicial.
• Data e hora – colocam-se duas datas para a primeira e segunda convocação para que se observe o quórum. Chamada de hora com meia hora de intervalo entre as chamadas.
• Ordem do dia – são as matérias que serão deliberadas na ordem da deliberação. Não pode ser mudada a ordem, pois há pessoas que participam somente de uma deliberação.

Divisão da Assembleia por Classes de Credores

A assembleia é dividida por classes:

• I – Créditos trabalhistas/acidente de trabalho;
• II – Crédito com garantia real;
• III – Demais créditos (privilégio especial, privilégio geral, quirografários, subquirografários, subordinados);
• IV – Crédito de Microempresa / Empresa de Pequeno Porte.

Quórum de Instalação e Deliberação

• Na primeira convocação, o quórum de instalação é maioria absoluta dos créditos de cada classe. 50% + 1%.
• Na segunda convocação, é a maioria simples, independente da classe.

Instalada a assembleia, passará para o quórum de deliberação – quórum para votar.

• Ordinário: é o comum adotado em quase todas as matérias que serão deliberadas – é a maioria absoluta dos créditos presentes.

Quórum Extraordinário

Extraordinário – possui 3 hipóteses:

• Art. 44: eleição dos membros que compõem o comitê de credores. Órgão facultativo. Cada classe elegerá separadamente o seu representante.
• Art. 45: análise e aprovação do plano de recuperação – neste caso, cada classe vota em separado.
  • I – maioria simples;
  • II – maioria absoluta;
  • III – maioria absoluta;
  • IV – maioria simples.
• Art. 46: venda de bem de forma alternativa, neste caso o quórum é de 2/3 dos créditos presentes.