Regime Jurídico das Entidades da Administração Indireta

Agências Autárquicas Reguladoras e Executivas

O objetivo institucional das Agências consiste na função de controle de pessoas privadas incumbidas da prestação de serviços públicos, em geral sob a forma de permissão ou concessão.

Agências Reguladoras

Sua função principal é controlar, em toda a sua extensão, a prestação de serviços públicos e o exercício das atividades econômicas, bem como a própria atuação das pessoas privadas que passaram a executá-los, inclusive impondo sua adequação aos fins colimados pelo Governo.

Agências Executivas

Exercem atividade estatal descentralizada. São, portanto, autarquias. A diferença reside no fato de terem dirigentes com investidura temporal predefinida ou com nomeação condicionada à aprovação pelo Senado Federal. Exemplos: INMETRO, ADA e ADENE.

Fundações Públicas

Nas sociedades e associações, temos o agrupamento de pessoas que objetivam atingir determinados fins, ao passo que nas fundações temos um patrimônio afetado a um fim.

Posicionamento Doutrinário

• Di Pietro: Quando o Estado institui pessoa jurídica sob a forma de fundação, ele pode atribuir a ela regime jurídico administrativo, com todas as prerrogativas e sujeições que lhe são próprias, ou subordiná-la ao Código Civil, neste último caso, com derrogações por normas de Direito Público.
• Bandeira de Mello: Sustenta que não se pode determinar a priori a natureza jurídica de uma fundação criada pelo Estado. Saber se uma pessoa criada é de Direito Privado ou de Direito Público é questão de examinar o regime jurídico da lei que a criou. Se lhe atribui a titularidade de poderes públicos e a disciplinou de maneira que suas relações sejam regidas pelo Direito Público, a pessoa será de Direito Público, ainda que se lhe atribua outra classificação.

Hoje não se questiona mais a existência de Fundações Públicas com personalidade de Direito Público, submetidas a um regime jurídico administrativo.

Fundações como Espécie do Gênero Autarquia

Tal entendimento encontra respaldo no texto constitucional, o qual conferiu tratamento jurídico em paralelo às autarquias e fundações públicas, do ponto de vista dos princípios e regras publicistas que lhes são aplicáveis. (Conforme Art. 37, caput da CF).

Fundações Privadas Governamentais

Di Pietro define que todas elas são entidades públicas com personalidade jurídica de Direito Privado, pois:

• São instrumentos de ação do Estado para consecução de seus fins;
• Submetem-se ao controle estatal para que a vontade do ente público que as instituiu seja cumprida;
• Nenhuma delas se desliga da vontade do Estado, ganhando vida própria;
• Gozam de autonomia parcial, nos termos outorgados pela respectiva lei instituidora.

As Fundações Privadas Governamentais, ainda que não integrando a Administração Pública, submetem-se a alguns princípios publicistas, determinados pela própria Constituição Federal (CF).

Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista

A complexidade do mundo moderno exige atuação estatal em diversos setores da vida social, econômica e cultural. A Administração Pública, em meio a esta complexidade, não se restringe à mera prestação de serviços públicos. Assim, exerce outras atividades não exclusivamente administrativas, como atividades de cunho econômico ou financeiro, por exemplo.

A atividade que o Estado realiza por meio de suas empresas deve possuir, para justificar tal iniciativa, dimensão pública.

Assim, as Empresas Públicas aparecem no mundo moderno como instrumento de ação do Estado, agindo em conformidade com os princípios constitucionais ordenadores da atividade econômica e financeira (Arts. 170 a 181 da CF).

A opção legal pela personalidade privada de entes econômicos do Estado é um recurso técnico que intenta afastar os sistemas tradicionais da Administração Pública, de forma a propiciar-lhes agilidade funcional, flexibilidade e funcionalidade.

Definições conforme Decreto-Lei 200/67

• Empresa Pública: Entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou de suas entidades da Administração Indireta, criada por lei para desempenhar atividades de natureza empresarial que o Governo seja levado a exercer por motivo de conveniência ou contingência administrativa, podendo tal entidade revestir-se de qualquer das formas admitidas em Direito.
• Sociedade de Economia Mista (SEM): Entidade dotada de personalidade de Direito Privado, criada por lei para o exercício de atividade de natureza mercantil, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, à União ou a entidade da Administração Indireta.

Previsão Constitucional

CF, Art. 173: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse público.

CF, Art. 173, § 1º: A exploração de atividade econômica pelo Estado sujeita-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.

Intervenção do Estado na Economia

O Estado intervém na economia de três formas principais:

• Normatização, Regulamentação ou Disciplina: O Poder Público atua como agente regulador do mercado, editando leis, regulamentos, etc. Tal competência atinge setores estratégicos como política de crédito, monetária e de câmbio.
• Fomento: O Estado interfere na ordem econômica apoiando e dando suporte à iniciativa privada, estimulando ou desestimulando determinados comportamentos (Ex: incentivos fiscais, financiamentos públicos via BNDES).
• Atuação Direta: Por meio de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, explorando atividade comercial ou industrial, ou prestando algum serviço público.

Funções e Limites da Intervenção

CF, Art. 174: Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

CF, Art. 175: Ao Poder Público incumbe, precipuamente, a prestação de serviços públicos, devendo fazê-la direta ou indiretamente, sob regime de concessão ou permissão.

Somente em hipóteses restritas e constitucionais (segurança nacional, relevante interesse público) poderá o Estado atuar diretamente no domínio econômico.

Princípio da Subsidiariedade: O Estado deve se abster de criar entidades para concorrer com o setor privado fora das hipóteses constitucionais.

Regime Jurídico das Empresas Estatais

CF, Art. 173, § 1º, Inciso II: Submetem-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias.

O regime jurídico de Direito Privado ao qual se submetem tais entes públicos, embora seja predominantemente de Direito Privado, é parcialmente derrogado por princípios e regras de Direito Público.

Trata-se, portanto, de um Regime Jurídico Misto, onde a incidência do Direito Público depende, via de regra, de norma expressa derrogatória.

Tal derrogação é em grande parte efetivada pelo texto constitucional e também pela legislação infraconstitucional (Ex: Lei de Licitações).

Criação, Modificação e Extinção das Estatais

CF, Art. 37, XIX: Somente por lei específica poderá ser autorizada a instituição de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista.

Assim, a criação somente se efetivará, de direito, com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente, como ocorre com todas as pessoas de Direito Privado.