Sub-rogação, Imputação, Compensação e Confusão

Sub-rogação, Imputação, Compensação e Confusão

Da Sub-rogação

Art. 346.

A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:

1. do credor que paga a dívida do devedor comum;
2. do adquirente do imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
3. do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Doutrina

Sub-rogação: Consiste na substituição de uma coisa ou pessoa por outra, daí a divisão entre sub-rogação real e pessoal. No pagamento com sub-rogação ocorre a substituição de um credor por outro, por imposição da lei (sub-rogação legal, Art. 346) ou do contrato (sub-rogação convencional, Art. 347).

Pagamento com sub-rogação: Na clássica lição de Clóvis Beviláqua, é “a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la. A obrigação pelo pagamento extingue-se; mas, em virtude da sub-rogação, a dívida, extinta para o credor originário, subsiste para o devedor, que passa a ter por credor, investido nas mesmas garantias, aquele que lhe pagou ou lhe permitiu pagar a dívida” (Código Civil comentado, cit., p. 147 e 148). Trata-se, portanto, de pagamento não liberatório para o devedor, ainda que extintivo da obrigação em relação ao credor originário.

Hipóteses de sub-rogação legal no Código Civil: São aquelas previstas nos incisos do art. 346, das quais a única inovação em relação ao Código Civil de 1916 foi o acréscimo da cláusula final do inciso II, para fins de proteção ao terceiro interessado, com direito sobre o imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, visando à preservação de seu direito.

Art. 347.

A sub-rogação é convencional:

1. quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
2. quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Doutrina

Na hipótese prevista no inciso I desse artigo, ocorre verdadeira cessão de crédito, aplicando-se o disposto nos arts. 286 a 298 deste Código (v. art. 348).

O inciso II regula a sub-rogação do devedor que, pagando ao credor com dinheiro de terceiro, transfere a terceiro os direitos creditórios, com todas as garantias e privilégios antes concedidos ao primitivo credor.

Art. 348.

Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Doutrina

As proibições legais sobre compra e venda, e que são também aplicáveis à cessão de crédito, nenhuma aplicação têm à sub-rogação: a) assim, mesmo não sendo permitida a compra e venda de direitos litigiosos, podem estes ser objeto de sub-rogação; b) quem não pode alienar, não pode ceder, mas pode sub-rogar, recebendo pagamento; c) quem não pode ser cessionário, pode, porém, ser sub-rogado.

Art. 349.

A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Doutrina

O principal efeito da sub-rogação é que ela transfere para o novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à dívida, tanto contra os fiadores como contra o devedor principal.

Importante não confundir os efeitos da sub-rogação com os da cessão. A cessão transfere o próprio crédito (arts. 286 e 287), enquanto a sub-rogação transfere os direitos, privilégios e garantias incidentes sobre o crédito. O cedente fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que fez a cessão (Art. 295). Na sub-rogação, só se aplica este dispositivo no caso do n. 1 do Art. 347, ou seja, quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos.

Art. 350.

Na sub-rogação, o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Doutrina

O dispositivo refere-se apenas à sub-rogação legal. Na sub-rogação convencional, a limitação tem de estar expressamente convencionada.

Beviláqua aconselha, para obviar aos inconvenientes do dispositivo que “os devedores, quando convencionarem a sub-rogação com aqueles que lhes emprestarem dinheiro para solver as suas dívidas, atendam a que, se não limitarem os direitos do sub-rogado, sempre que o pagamento não for total, transferem-se para o mutuante direitos de extensão igual aos do credor originário, sem ter extinto os deste, senão em parte” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 151).

Art. 351.

O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao subrogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

Doutrina

Aplicável às hipóteses de sub-rogação legal e convencional.

Na sub-rogação parcial, em que o credor originário continua credor pela parte da dívida não sub-rogada, tem esse credor primitivo preferência sobre o sub-rogado, na hipótese de insolvência do devedor.

Da Imputação do Pagamento

Art. 352.

A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

Doutrina

Imputação do pagamento: Já ensinava Pothier, citando Ulpiano, que “o devedor, quando paga, tem o direito de declarar qual é a dívida que está pagando, dentre todas as que ele tem” (Tratado das obrigações, cit., p. 498). A essa operação, pela qual o devedor de várias dívidas a um mesmo credor, ou o próprio credor em seu lugar, diante da insuficiência do pagamento para saldar todas elas declara qual das dívidas estará sendo extinta, denomina-se imputação do pagamento. Carvalho Santos, em síntese copiada, diz apenas ser “o ato pelo qual o devedor, de mais de uma dívida da mesma natureza, a um só credor, escolhe qual delas quer extinguir (Cfr. Vampré, Manual de Direito Civil, vol. 2, § 150)” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 13, cit., p. 111).

Requisitos da imputação: a) Existência de duas ou mais dívidas, líquidas e vencidas, de um só devedor para com um só credor; b) idêntica natureza das dívidas.

Art. 353.

Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo.

Doutrina

Compete ao devedor imputar o pagamento a uma das dívidas líquidas, certas e vencidas que possui junto ao credor. No ato do pagamento, deve ele declarar qual das dívidas pretende quitar. Se não o fizer e aceitar a imputação feita pelo credor, não poderá reclamar a posteriori, a não ser provando que o credor agiu com dolo ou violência.

O dispositivo foi praticamente copiado do Código Civil francês (“Art. 1.255. Lorsque te débiteur de diverses dettes a accepté une quittance par laquelle le créancier a imputé ce qu’il a rcçu sur Pune de ces dettes spécialement, le débiteur ne peut plus demander l’imputation sur une dette différente, à moins qu’it n’y ait eu dol ou surprise de la part du créancier”).

Art. 354.

Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

Doutrina

Tratando-se de exceção à regra geral de que a imputação pressupõe a existência de dois ou mais débitos a um só credor, aqui existe apenas uma única dívida, vez que os juros constituem mero acessório.

Como bem coloca João Luiz Alves, “devendo capital e juros, não pode o devedor forçar o credor a imputar pagamento no capital, antes de pagos os juros vencidos, porque de outro modo prejudicaria ao credor, desde que pagando o capital, o priva da respectiva renda. Assim o pagamento, salvo acordo, se imputa primeiro nos juros vencidos e exigíveis e depois no capital” (Código Civil anotado, Rio de Janeiro, E. Briguiet, 1917, p. 670).

Os juros podem ser compensatórios ou moratórios.

Ressalta Beviláqua que “quando houver mais de uma dívida vencendo juros, e o devedor puder, por serem elas vencidas e líquidas, escolher qual deve ficar extinta, é claro que não se imputa nos juros das outras dívidas, o pagamento destinado a uma dívida determinada com os juros respectivos” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 156).

Art. 355.

Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

Doutrina

Imputação legal: Tem lugar na ausência de indicação expressa do devedor ou do credor. Assim, far-se-á a imputação:

1. por conta da dívida líquida em concorrência com outra ilíquida;
2. na concorrência de dívidas igualmente líquidas, por conta da que for mais onerosa;
3. havendo igualdade na natureza dos débitos, imputar-se-á o pagamento da dívida vencida em primeiro lugar.

O dispositivo aprimora a redação do art. 994 do Código Civil de 1916, ao substituir a expressão “dívida mais antiga” por “dívida vencida em primeiro lugar”. No direito anterior havia a dúvida se “mais antiga” seria a de origem mais remota ou a que primeiro vencesse.

Art. 356.

O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida.

Doutrina

Dação em pagamento: Também chamada datio in solutum pelos romanos, é o acordo liberatório feito entre o credor e o devedor, em virtude do qual consente ele em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição à prestação que lhe era devida — aliud pro alio.

A dação pode ter por objeto qualquer tipo de prestação, positiva (dar e fazer) e negativa (não fazer), bens móveis e imóveis, direitos reais ou pessoais, cessão de crédito etc.

Não se pode confundir dação e novação, porque esta substitui a obrigação por outra, enquanto aquela extingue definitivamente a obrigação.

Art. 357.

Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda.

Doutrina

Dispositivo só tem aplicação quando o objeto da dação consistir na entrega da coisa, móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, e cujo preço…

Art. 358.

Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão.

Doutrina

Importando a transferência em cessão do crédito dado em pagamento, resulta a observância do disposto nos arts. 290 a 295 deste Código.

Assim, a operação deve ser notificada ao devedor e quem fez a dação fica responsável pela existência do crédito.

Art. 359.

Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros.

Doutrina

Evicção: É a perda da coisa por decisão judicial proferida em ação de reivindicação proposta pelo legítimo dono. Vide comentários aos arts. 447 a 457 deste Código.

Carvalho de Mendonça, citado por Beviláqua, resume com maestria a situação: “Se a dação é uma forma de pagamento, não se compreende que este se possa fazer senão de modo a libertar o devedor e satisfazer, plenamente, os interesses do credor. Ora, se o que ele prestou não era seu, não se pode ver de que modo ele possa se exonerar. Por outro lado, se o credor pode ser ainda incomodado por terceiro, se aquilo que recebeu como uma prestação, que lhe era devida, deixa de o ser, de fato, a que ficaria reduzido o seu direito creditório” (Código Civil comentado, cit., p. 160).

Da Novação

Art. 360.

Dá-se a novação:

1. quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior;
2. quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor;
3. quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

Doutrina

O Art. 362 do novo Código, repetindo regra constante do art. 999 do Código Civil de 1916, especifica as três espécies de novação: a) Novação objetiva: assim chamada quando não ocorre alteração nos sujeitos da obrigação. O mesmo devedor contrai com o mesmo credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior (inciso I); b) novação subjetiva passiva: quando ocorre substituição no pólo passivo da obrigação. Novo devedor sucede e exonera o antigo, firmando novo pacto com o credor (inciso II); e c) novação subjetiva ativa: quando, em virtude de obrigação nova, outro credor sucede ao antigo, ficando o devedor exonerado para com este (inciso III).

Art. 361.

Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira.

Doutrina

Requisitos da novação: a) Existência de uma obrigação anterior; b) constituição de uma nova obrigação; c) capacidade das partes; e d) intenção de novar, representada pelo consentimento das partes.

Animus novandi: Sem que as partes tenham a intenção inequívoca de novar, extinguindo o vínculo obrigacional anterior, não há que se falar em novação. A novação não se presume.

Art. 362.

A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste.

Doutrina

Novação: Na clássica definição de Soriano Neto, “é a extinção de uma obrigação porque outra a substitui, devendo-se distinguir a posterior da anterior pela mudança das pessoas (devedor ou credor) ou da substância, isto é, do conteúdo ou da causa debendi” (cf. Soriano de Souza Neto, Da novação, 2. ed., 1937, n. 1).

Novação subjetiva passiva: Ocorre quando novo devedor sucede ao antigo e, em geral, independe do consentimento deste. Assume a forma de expromissão quando o terceiro paga a dívida sem o consentimento do devedor. Toma a forma de delegação quando feita com a participação do devedor que, mediante anuência do credor, indica uma terceira pessoa para resgatar o seu débito.

O Art. 362 trata apenas da novação expromissória. Segundo Carvalho Santos, “a omissão do Código, porém, não significa que fosse sua intenção excluir a possibilidade da delegação. Nada disso. Previu apenas o caso de expromissão, precisamente porque precisava deixar claro que a novação pode se operar sem o consentimento do devedor, um dos interessados, de vez que ocorre uma exceção, que não se podia admitir sem lei expressa. O mesmo já não sucede com a delegação, em que basta aplicar as regras gerais, para se obter a certeza da possibilidade da novação, em casos tais, pois a delegação, em última análise, não é senão um novo contrato, em que todos os interessados precisam dar o seu consentimento” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil interpretado, cit., p. 183).

Essa espécie de novação perde o sentido prático no novo Código Civil em face da inserção do capítulo referente à assunção de dívida, sobre o qual já comentamos.

Art. 363.

Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição.

Doutrina

O dispositivo trata do restabelecimento da dívida anterior, em caso de insolvência do novo devedor, só admissível se o antigo devedor tiver agido de má-fé, fazendo-se substituir por um outro devedor, cujos bens estavam todos onerados.

Ao contrário da dação em pagamento, em que a evicção faz restabelecer a obrigação extinta, na novação não tem o credor ação regressiva contra o primeiro devedor, verificada a insolvência do novo, que foi aceito.

Art. 364.

A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação.

Doutrina

Sendo a novação um ato liberatório, extinguindo-se a obrigação principal, ficam extintos os acessórios e garantias, salvo se o contrário for estipulado. Só as exceções referentes à segunda obrigação poderão ser apostas.

O penhor, a hipoteca ou a anticrese são acessórios que se extinguem com a obrigação principal. Se houver estipulação em contrário, podem esses acessórios e garantias deixar de se extinguir com a novação; mas, se a garantia pertencer a terceiro, é necessário o consentimento deste. Ou seja, tomando por empréstimo as lições do mestre Soriano Neto, as garantias reais constituídas por terceiros só passarão ao novo crédito se os terceiros derem o seu consentimento.

Art. 365.

Operada a novação entre o credor e um dos devedores solidários, somente sobre os bens do que contrair a nova obrigação subsistem as preferências e garantias do crédito novado. Os outros devedores solidários ficam por esse fato exonerados deles.

Doutrina

Extinta a dívida anterior pela novação, é óbvio que a nova dívida não poderá vincular os devedores solidários da primeira, que não tomaram conhecimento da novação.

Se todos os co-devedores solidários participarem da novação, ficam mantidas as garantias e privilégios sobre os bens de cada um deles.

Art. 366.

Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.

Doutrina

Extinta a dívida pela novação, o mesmo caminho seguem os seus acessórios, de que é exemplo a fiança. Para que subsista a fiança, é imprescindível que o fiador consinta em garantir a nova dívida.

A recíproca não é verdadeira, ou seja, a novação entre o credor e o fiador não afeta o devedor principal, que continua sujeito ao ônus de seu débito.

Art. 367.

Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas.

Doutrina

Se um dos requisitos da novação é justamente a existência de uma obrigação anterior, que a novação vem extinguir, é claro que, sendo nula ou inexistente a anterior, não haverá o que novar.

Obrigações naturais e prescritas: Da mesma forma que o pagamento da obrigação natural ou prescrita não pode ser repetido, tem-se como válida a novação de dívida natural ou prescrita.

Da Compensação

Art. 368.

Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.

Doutrina

Compensação: É um encontro de créditos entre duas pessoas ao mesmo tempo credoras e devedoras, uma da outra, a fim de extinguir total ou parcialmente as dívidas até a concorrente quantia.

Espécies: A compensação pode ser legal, convencional ou judicial. É legal quando determinada em lei e não pode ser recusada por uma das partes. O juiz não pode declará-la de ofício, porque deve ser alegada, mas seus efeitos retroagem à data em que se verificou. É convencional se resulta de contrato entre as partes, e assim depende do acordo seu modo de ser, sua extensão e efeitos. A judicial é resultante de reconvenção (v. arts. 314 a 318 do CPC).

Os arts. 368 e seguintes ora em comento tratam da compensação legal.

Art. 369.

A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.

Doutrina

Requisitos da compensação legal: a) Reciprocidade de dívidas: as partes devem ser concomitantemente credoras e devedoras umas das outras; b) liquidez das dívidas: a dívida é líquida quando é certa, quanto à sua existência, e determinada, quanto à sua quantia, isto é, quando consta o que é devido e quanto é devido. Assim é que a contestação da dívida em juízo retira-lhe o requisito de liquidez, porque a certeza da sua existência depende da sentença que decidir o pleito. Mas, se a sentença reconhece a dívida, fica ipso facto declarada a compensação, que retroagem ao tempo do vencimento respectivo; c) exigibilidade das dívidas: se a compensação equivale ao pagamento e este só pode ser exigido quando a dívida estiver vencida, também a compensação só se pode operar entre dívidas vencidas; d) coisas fungíveis: só se pode compensar coisas fungíveis, ou seja, aquelas que podem ser substituídas por outras de mesma espécie, qualidade e quantidade.

Art. 370.

Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato.

Doutrina

Já em 1916 anotava o mestre João Luiz Alves que “só se podem compensar coisas fungíveis, da mesma qualidade. Não seria pagar, entregar um cavalo, em vez de um boi; não se pode, por isso, compensar a obrigação de dar um cavalo com a de entregar um boi” (Código Civil anotado, cit., p. 682).

O Art. 370 vem esclarecer o caráter de fungibilidade recíproca, indispensável para que se possam compensar as obrigações. Se no contrato se especifica a qualidade das prestações, embora do mesmo gênero, não poderão ser compensadas se diferirem uma da outra.

Art. 371.

O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado.

Doutrina

A regra geral é a de que a compensação só pode ser oposta pelo próprio devedor ao próprio credor. Excepcionalmente admite o Código que o fiador possa realizar a compensação de sua dívida decorrente de fiança com aquela que o credor tiver para com o afiançado. No caso concreto, se o locador aciona diretamente o fiador, cobrando aluguéis em atraso, e este mesmo locador é também devedor do locatário, pode o fiador invocar a compensação.

Se a dívida do credor para com o devedor extingue a obrigação principal, não poderá subsistir a fiança, que é obrigação acessória.

Não pode o afiançado opor ao credor a dívida deste para com o fiador.

Art. 372.

Os prazos de favor, embora consagrados pelo uso geral, não obstam à compensação.

Doutrina

Prazos de favor: São concedidos verbalmente pelo credor em atenção ao devedor. A pretexto desse prazo, o devedor não pode recusar o encontro da sua dívida com o seu crédito, alegando que a mesma ainda não venceu.

Art. 373.

A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:

1. se provier de esbulho, furto ou roubo;
2. se uma se originar de comodato, depósito ou alimentos;
3. se uma for de coisa não suscetível de penhora.

Doutrina

A regra geral em matéria de compensação legal repousa na ausência de questionamento sobre a causa debendi das obrigações que se compensam. Ou seja, presentes os requisitos legais, as dívidas se compensam, qualquer que seja a respectiva causa geradora.

O Art. 373, repetindo o Art. 1.015 do Código Civil de 1916, estabelece três exceções à regra geral, a saber: a) se uma das dívidas provier de esbulho, furto ou roubo: é óbvio que se não poderão compensar dívidas procedentes de atos contrários ao direito; b) se uma das dívidas tiver origem em comodato, depósito ou alimentos: o comodatário e o depositário têm de restituir coisa certa que lhes foi confiada, pois admitir a compensação com outras dívidas seria desvirtuar a natureza desses contratos. No que tange aos alimentos, o próprio Código veda a compensação (Art. 1.707); c) se uma das dívidas for impenhorável: a compensação, no caso, consistiria em burla à impenhorabilidade.

Art. 374.

A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo.

Doutrina

Em face da importância capital deste dispositivo, que inova radicalmente o direito anterior no que tange à compensação das dívidas fiscais, consideramos imprescindível a transcrição da justificativa apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza quando propôs a inovação, manifestada nos seguintes termos: “Os pressupostos necessários à compensação legal de créditos são: a reciprocidade, a liquidez, a exigibilidade e a fungibilidade dos créditos. A compensação legal tem como característica independer da vontade das partes e operar mesmo que uma das partes a ela se oponha, posto que constitui um direito potestativo que não se confunde com a figura contratual da dação em pagamento que para sua realização depende da vontade das partes. Daí por que, é de se ressaltar que inexiste fundamentação lógica para exclusão das dívidas fiscais do instituto da compensação regulado pelo Código Civil, para remetê-las para legislação especial. A compensação é uma só, quer seja de dívidas privadas quer seja do indébito tributário, sendo efetuada diretamente pelo contribuinte e, no caso dos débitos fiscais, posteriormente, comunicada à autoridade fazendária. Não há necessidade, no caso, de um reconhecimento prévio, em processo administrativo, do pagamento indevido do tributo, ou, de sua liquidez, certeza e exigibilidade por parte da devedora, que futuramente tratará de cobrar o que eventualmente não pudesse ter sido objeto da compensação. A administração fazendária não pode, em hipótese alguma, limitar, restringir ou negar ao contribuinte o direito à compensação sempre que a parte for credora da Fazenda Pública de um crédito líquido, certo e exigível. O direito à compensação do indébito tributário é corolário lógico do próprio direito de propriedade, constitucionalmente amparado. Assim, não há que se remeter à legislação especial, mais precisamente, à legislação tributária, a definição dos limites ao direito à compensação, quando for a Fazenda Pública a devedora.”

O Art. 374 representa uma das importantes inovações do novo Código, pois rompe toda a tradição seiscentista do direito obrigacional brasileiro, com origem no velho direito filipino, que proibia a compensação de dívidas fiscais (Ord., Liv. IV, Tít. 78, §52) ao argumento de que certos créditos do Estado não poderão ficar sujeitos ao direito comum. Carvalho Santos chegava a dizer que “As contribuições fiscais são para o Estado o que os alimentos são para o homem. Elementos essenciais para a própria manutenção, escapam necessariamente a qualquer compensação porque acima dos interesses privados estão colocados os interesses superiores de ordem pública, traduzidos no interesse da própria conservação do Estado” (Código Civil brasileiro interpretado, Freitas Bastos, 1938, v. 13, p. 308).

O novel dispositivo não colide com nenhuma das regras constitucionais atinentes à tributação. Também não há conflito com o CTN, cujo Art. 170 ainda elastece o direito à compensação, ao permitir que, em determinados casos, ela se dê entre débitos vincendos.

O grande efeito prático dessa modificação introduzida pelo relator Ricardo Fiuza é exatamente assegurar eficácia a todos os dispositivos legais anteriores que já asseguravam ao contribuinte o direito à compensação. Esses dispositivos continuam em vigor, inclusive porque o novo Código não veda a chamada compensação convencional entre o contribuinte e a Fazenda. A Lei n. 9.430/96 e o Decreto n. 2.138/97, que tratam da compensação tributária convencional, também chamada de compensação administrativa, ou seja, aquela que é decorrente do acordo de vontades entre contribuinte e Fazenda, continuam em vigor e serão aplicados sobretudo quando o contribuinte pretender compensar tributos e contribuições de naturezas diversas, ou com débitos vincendos, uma vez que a compensação de que trata o Código Civil pressupõe que as dívidas estejam vencidas, cabendo à Secretaria da Receita Federal, nesses casos, os procedimentos internos para a correta alocação dos valores compensados. O que não pode mais ocorrer é a administração fazendária restringir ou negar ao contribuinte o direito à compensação de um crédito líquido, certo e exigível só porque a outra parte é a Fazenda Pública. O direito à compensação do indébito tributário decorre do direito de propriedade, amparado constitucionalmente.

Os créditos contra a Fazenda Pública, a partir da vigência do novo Código Civil, e desde que preenchidos os requisitos aqui estabelecidos, poderão, inclusive, ser objeto de cessão e utilizados pelo cessionário para compensação, bastando, para isso, mera comunicação à Secretaria da Receita Federal.

Art. 375.

Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de renúncia prévia de uma delas.

Doutrina

A compensação é faculdade das partes e só se opera quando alegada. Logo, óbice algum pode haver à renúncia, expressa ou tácita, ao direito de compensar.

Art. 376.

Obrigando-se por terceiro uma pessoa, não pode compensar essa dívida com a que o credor dele lhe dever.

Doutrina

Conforme já expressamos em comentário anterior, a compensação, em regra, só pode ser oposta pelo próprio devedor ao próprio credor (v. Art. 371).

Aquele que se obriga em favor de terceiro não se pode eximir de sua obrigação, pretendendo compensá-la com o que lhe deve o credor de terceiro, por faltar o requisito da reciprocidade. Assim, se um tutor deve ao credor e o credor deve ao tutelado, não pode o tutor pretender compensar a sua dívida com a dívida que o credor tem para com o tutelado.

Art. 377.

O devedor que, notificado, nada opõe à cessão que o credor faz a terceiros

dos seus direitos, não pode opor ao cessionário a compensação, que antes da cessão terfa

podido opor ao cedente. Se, porém, a cessão lhe não tiver sido notificada, poderá opor

ao cessionário compensação do crédito que antes tinha contra o cedente.

Doutrina

• O devedor que aceitar a cessão feita pelo credor não poderá opor ao cessionário a

compensação da dívida que tinha com o cedente, sobretudo se a dívida do cedente é

posterior à cessão.

• A aceitação da cessão se verifica quando o devedor, notificado, manifesta-se

expressamente a favor da cessão ou nada opõe à notificação. Tem-se, portanto, que a

aceitação tanto pode ser expressa como tácita.

• Sobre cessão de crédito, vide arts. 286 a 298 deste Código.

Art. 378. Quando as duas dívidas não são pagáveis no mesmo lugar, não se podem

compensar sem dedução das despesas necessárias à operação.

Doutrina

• A regra geral prevê que o pagamento se dará no domicilio do devedor. Se os devedores

forem obrigados a pagar fora de seu domicilio, compensam-se as dívidas, reduzindo-se

precipuamente as despesas necessárias à operação.

Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis, serão

observadas, no compensá-las, as regras ‘estabelecidas quanto à imputação do

pagamento.

Doutrina

• Ou seja, cabe ao devedor apontar qual das dívidas pretende compensar. Não o fazendo, a

escolha ficará a cargo do credor.

• Sobre imputação do pagamento, vide comentários aos arts. 352 a 355.

Art. 380. Não se admite a compensação em prejuízo de direito de terceiro. O

devedor que se tome credor do seu credor, depois de penhorado o crédito deste, não

pode opor ao exeqüente a compensação, de que contra o próprio credor disporia.

Doutrina

• A compensação extingue as dívidas recíprocas do credor e do devedor, mas não pode

prejudicar terceiros, estranhos à operação.

• No caso de penhora, observa João Luiz Alves, devem ser distinguidas duas situações:

“a) o devedor tomou-se credor do seu credor, antes da penhora; a compensação operou

seus efeitos e a penhora não pode subsistir; b) a dívida do credor para como seu devedor

é posterior à penhora:

o devedor da dívida penhorada ou embargada não pode pagá-la ao credor executado e,

como compensar é pagar, não pode também opor a compensação pelo que, por sua vez,

tenha de haver do executado. Entende-se que a dívida do executado para com o seu

devedor é posterior à penhora, ainda quando estabelecida antes, se só se vencer pelo

termo fixado ou pelo implemento da condição, depois que se realizou a penhora no

crédito do executado? (Código Civil anotado, cit., p. 689).

CAPITULO VIII

DA CONFUSÃO

Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as

qualidades de credor e devedor.

Doutrina

• Confusão é a reunião na mesma pessoa das qualidades de credor e de devedor de uma

mesma relação obrigacional. Opera-se ordinarinente pela sucessão por morte, a título

universal ou singular, pela cessão de crédito e pela sub-rogação.

• A confusão opera a extinção da dívida, agindo sobre o seu sujeito ativo e passivo e não

sobre a obrigação, como se dá na compensação. Acarreta um impedintentum prestandi,

isto é, a impossibilidade do exercício simultâneo da ação creditória e da prestação.

• Havendo confusão apenas na dívida acessória, não se extingue a principal, como no caso

de o fiador herdar o direito creditório pelo qual se responsabiliza. Igualmente, se o

fiador se tornar devedor da dívida afiançada, a fiança se extingue, mas subsiste a

obrigação principal. Se a confusão se der na obrigação principal, extingue as acessórias:

fiança, penhor etc.

• Ressalva o mestre Alves Moreira que “a confusão não determina, pois, a extinção do

crédito, sempre que a existência deste seja compatível com ela. É assim que, ficando o

devedor herdeiro do credor, o crédito do defunto deve ser computado para o efeito da

quota disponível. Se, por exemplo, A. filho de B. deve este 1:000$000 réis, eH. deixar

legados, para se verificar se a importância destes excede a metade da herança de que B.

podia dispor deve considerar-se subsistente o crédito dele contra A” (Guilherme Alves

Moreira, Instituições do direito civil português, 2. cd., Coimbra, Coimbra Ed., 1925, v.

2, p. 277).

• O presente dispositivo não serviu de palco a nenhuma modificação, seja por parte do

Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação

do projeto. Trata-se de mera repetição do Art. 1.050 do Código Civil de 1916, sem

qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional.

Doutrina

• Se for parcial a confusão, subsiste o restante da dívida.

• Os casos mais freqüentes de confusão parcial, apontados por Tolentino Gonzaga, são os

seguintes: o devedor que não é herdeiro único do de cujus; o terceiro que não é chamado

sozinho à sucessão do credor e do devedor; o credor que não recebe a totalidade da

dívida, por não ser único herdeiro do devedor, ou não lhe ter sido transferida

integralmente /a dívida.

Art. 383. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a

obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo

quanto ao mais a solidariedade.

Doutrina

•A regra é a mesma do Código Civil português (Art. 869~), ou seja, pela confusão não

se extingue o crédito ou a divida solidários, mas apenas e proporcionalmente a parte que

cabia ao devedor solidário .

•Registra, mais uma vez com perfeição, Alves Moreira que “operada a confusão, esta

não produz efeitos senão nessa parte, donde resulta que,posta essa parte de lado, a

obrigação subsiste a mesma, ficando o credor solidário, que sucede ao devedor,

obrigado a pagar a qualquer dos outros credores, integralmente, o montante do crédito

que a esses credores pertence, e não apenas a quota parte desse credor, e ficando o

devedor solidário que sucede ao credor com o direito de exigir dos outros devedores a

importância total da dívida, deduzida apenas a quota parte que pertencia ao devedor em

quem se operou a confusão. A confusão só pode ser alegada, pois, como exceção pelos

co-devedores em relação à quota parte que na dívida cabia ao devedor que sucedeu ao

credor. Só nessa parte é que, pela impossibilidade do exercício da ação creditória a

confusão produziu os seus efeitos” (Guilherme Alves Moreira, Instituições do direito

civil português, cit., p. 280).

Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus

acessórios, a obrigação anterior.

Doutrina

• Cessada a confusão, como no caso de se anular o testamento e o devedor deixar de ser

herdeiro do credor, restabelece-se a obrigação, com todos os seus acessórios. Nesses

casos, diz-se que a confusão apenas paralisou o exercício do direito pela impossibilidade

de o credor exercê-lo contra si mesmo, não se havendo operado a extinção da dívida.

Daí por que, cessado o impedimento, ressurge o direito com as garantias acessórias.

• Ressalta Beviláqua que “se, porém, se trata de uma dívida garantida por hipoteca ou

penhor, e aquela foi cancelada, ou este remido, é claro que se não restauram as garantias

reais com o restabelecimento da dívida. O mesmo deve dizer-se da fiança” (Clóvis

Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 213).

CAPÍTULO IX

DA REMISSÃO DAS DÍVIDAS

Art. 385. A remissão da dívida , aceita pelo devedor extingue a obrigação, mas sem

prejuízo de terceiro.

Doutrina

• O dispositivo não esteve presente no Código Civil de 1916, havendo sido inserido no

Projeto de Lei n. 634/75 com o fito de deixar expresso o princípio de que a remissão ou

o pagamento por remissão constitui meio extintivo da relação obrigacional, desde que

não atinja direito de terceiro. Assim, o credor que deu a penhor o seu crédito não pode

vir a remiti-lo em prejuízo do credor pignoratício.

• Remissão é o mesmo que perdão e tem como causa o espírito de liberalidade do credor,

pouco comum nos dias atuarts. O Código Civil uruguaio, mais didático que o nosso,

conceituaa remissão em seu Art. 1.515 (1.515. La remisión de la deuda es la renuncia

dei acreedor a los derechos que le pertenecen contra el deudor). Carvalho de Mendonça

diz ser a “renuncia gratuita do crédito”, incondicionalmente manifestada pelo credor em

benefício do devedor. Seria, assim, uma espécie de que a renúncia é o gênero. Ou ainda

segundo Heviláqua, “a renúncia, que faz o credor, de seus direitos creditórios,

colocando-se na impossibilidade de exigir-lhes o cumprimento” (apud Clóvis Beviláqua,

Código Civil comentado, cit., p. 215).

• A aceitação do devedor, expressa ou tácita, é pressuposto indispensável a que a remissão

possa extinguir a obrigação. Mesmo porque. opondo-se à remissão, nada poderá impedilo

de realizar o pagamento.

Art. 386. A devolução voluntária do título da obrigação, quando por escrito

particular, prova desoneração do devedor e seus coobrigados se o credor for capaz de

alienar, e o devedor capaz de adquirir.

Doutrina

• O Art. 386, mais preciso do que o seu correspondente no Código Civil de 1916, emprega

a palavra “devolução” no lugar de “entrega”. Entregar é dar, é gênero do qual restituir

(entregar ao dono) é espécie.

• O dispositivo em comento trata da remissão tácita da dívida, só cabível nas obrigações

contraídas por instrumento particular. Já dizia o mestre Beviláqua que “se o credor,

voluntariamente, entrega, ao seu devedor, o título particular da dívida, e este último o

aceita, houve perdão da dívida. É a remissão tácita (Clóvis Beviláqua, Código Civil

comentado, cit., p. 215).

• Sempre que o título da obrigação não for instrumento particular, a remissão só poderá

ocorrer por ato expresso do credor, seja inter vivos, seja mortis causa.

• A remissão não pode ser condicional. É sempre voluntária e graciosa. Do contrário

deixaria de ser remissão para assumir forma contratual (transação).

Art. 387. A restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor

à garantia real, não a extinção da dívida.

Doutrina

• A regra insculpida no presente Art. 387, como a maior parte dos dispositivos que

integram a Parte Geral das Obrigações, vem desde o direito romano (Digesto. 2,14 fr. 3).

• Se o penhor é constituído pela “transferência efetiva da posse” (Art. 1.431), a devolução

da coisa empenhada extingue a garantia, como aliás já estabelece o § 2~ do Art. 1.436

deste Código.

• Entretanto, sendo o penhor obrigação acessória, extinta esta pela remissão ou renúncia

do credor à garantia real, subsiste a dívida — obrigação principal, salvo se houver

quitação desta. Igual princípio deve ser aplicado à renúncia da hipoteca ou da anticrese,

sem expressa remissão da dívida.

Art. 388. A remissão concedida a um dos co-devedores extingue a dívida na parte a

ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os

outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida.

Doutrina

• Vide comentários ao Art. 277 deste Código (a remissão obtida por um dos co-devedores

solidários não aproveita aos demais, senão até a concorrência da garantia remitida).

• O credor que desobrigou um dos co-devedores não pode exigir dos outros a parte que

cabia ao desobrigado, em face da regra geral de que o acordo do credor com um só dos

devedores não pode agravar a situação dos demais, que não participaram da avença.

• Mesmo desobrigado pelo credor, o devedor beneficiado pela remissão continua obrigado

junto aos demais co-devedores pela parte do co-devedor insolvente (v. Art. 284).

DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

CAPÍTULO 1

DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais

juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e

honorários de advogado.

Doutrina

• As obrigações devem ser cumpridas — o adimplemento é a regra, e o inadimplemento,

diz Maria Helena Diniz, citando Valverde y Valverde,a exceção , por ser uma patologia

no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de

provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu

crédito” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 296).

• Ocorre inadimplemento quando o devedor não cumpre a obrigação (absoluto) ou quando

a cumpre imperfeitamente (relativo). Em ambos os casos, o devedor responderá pelas

perdas e danos, em face dos prejuízos causados ao credor

• O Art. 389 inova o direito anterior ao deixar expresso que a indenização deve incluir

juros, atualização monetária e ainda honorários advocatícios.

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia

em que executou o ato de que se devia abster.

Doutrina

• No Código Civil dc 1916 o dispositivo estava equivocadamente inserido na Seção VI do

Capítulo II do Título II do Livro III, que tratava da mora. Não se confunde

inadimplemento com mora. No primeiro caso a obrigação é descumprida; no segundo,

ocorre apenas retardamento do cumprimento da obrigação.

• Justificava Beviláqua a inserção desse dispositivo no regramento da mora, ao argumento

de que nas obrigações negativas a mora confunde-se com a inexecução. Com todo

respeito ao mestre, entendemos que andou bem o novo Código em procedendo ao

reposicionamento do artigo, que trata de inadimplemento e não de mora, ainda que os

efeitos de ambos se confundam no caso concreto.

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do

devedor.

Doutrina

• O art. 391 versa sobre o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor, à

semelhança do que já fizera, porém mais timidamente. o art. 1.518 do Código Civil de

1916.

• O inadimplente terá de indenizar o credor pelo prejuízo que causou. Como a indenização

por perdas e danos consiste sempre em soma de dinheiro, é natural que devem os bens

do devedor ficar sujeitos à reparação do dano patrimonial ou moral causado.

Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o

contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos,

responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Doutrina

• Nos contratos benéficos ou não onerosos. a exemplo do comodato, só uma das partes se

beneficia. Logo não seria justo, como bem coloca João Luiz Alves, que “a pane, a quem

o contrato não aproveita, respondesse pela simples culpa. Em todo o caso deve

responder pelo dolo, que se constitui pela violação proposital e deliberada daquilo a que

se acha obrigado, pois que ninguém pode voluntária e deliberadamente fugir ao cumprimento

do que contratou, ainda que sem intuito de lucro, porque do seu procedimento

pode resultar dano a outra parte. O contratante a quem aproveita o contrato unilateral

deve responder pela simples culpa, por isso mesmo que o contrato foi celebrado em seu

benefício, como no caso do comodatário, responsável pela guarda e restituição da coisa

emprestada” (Código Civil anotado. cit., p. 710).

• Nos contratos onerosos, bilaterais ou sinalagmáticos, nos quais são estabelecidas

obrigações para ambas as partes, a exemplo da compra e venda, é coerente que elas

respondam não só por dolo, mas também por simples culpa.

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou

força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único- O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário,

cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

Doutrina

• O Art. 393 consagra o princípio da exoneração do devedor, sempre que o

desenvolvimento da obrigação não decorrer de culpa ou dolo seus.

* Caso fortuito ou força maior: Foram empregados pelo legislador como sinônimos, mas

doutrinamente não se confundem, muito embora os autores divirjam sobre as diferenças

entre os dois eventos. Os conceitos, muitas vezes, chegam a ser diametralmente opostos.

Optamos por seguir a corrente dos que entendem ser o caso fortuito o acidente que não

poderia ser razoavelmente previsto, decorrente de forças naturais ou ininteligentes, tais

como um terremoto, um furacão etc. (Clóvis Beviláqua, João Luiz Alves, ‘fito

FulgênciO e Carvalho de Mendonça). A força maior, tomando por empréstimo a

definição de Huc, seria “o fato de terceiro, que criou, para execução da obrigação, um

obstáculo, que a boa vontade do devedor não pôde vencer” (Commenttiire théorique et

pratique du Code Civil, v. ‘7, p. 143). Exemplos de força maior: a guerra, o embargo de

autoridade pública que impede a saída do navio do porto etc.

• Os efeitos do caso fortuito e da força maior são idênticos: isentar o devedor da

responsabilidade pelo descumprimento da obrigação. Salvo se o devedor houver

assumido por cláusula expressa a responsabilidade pelo descumprimento mesmo

ocorrendo caso fortuito ou força maior.

• Ressalta, no entanto, Beviláqua que “no caso de mora o caso fortuito ou de força maior

não escusa, se aconteceu depois da mora, salvo se o devedor provar que não teve culpa

no atraso da prestação, ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigação fosse

desempenhada oportunamente” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p.

222). Vide art. 399 deste Código.

CAPITULO II

DA MORA

Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor

que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Doutrina

• Mora é o retardamento no cumprimento da obrigação. Se por culpa do devedor, a mora

se diz solvendi se por ato do credor, diz-se mora accipiefldi.

• Pressupostos da mora solvendi:

a)existência de dívida líquida C vencida;

b) inexecução culposa pelo devedor;

c) interpelação judicial ou extrajudicial quando a dívida não for a terno

• Pressupostos da mora accipiendz:

a) a existência de dívida líquida e vencida;

b) oferta do pagamento pelo devedor;

c) recusa do credor em receber. A mora do credor é constituída, normalmente, mediante

ação de consignação em pagamento. ou interpelação judicial do credor para fornecer a

quitação (v. art. 400 deste Código).

Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,

atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,

e honorários de advogado.

parágrafo único. Se a prestação, devido á mora, se tornar inútil ao credor, este

poderá enjeitá-la e exigir a satisfação das perdas e danos.

Doutrina

• Na mora solvendi cabe ao devedor indenizar o credor pelos prejuízos sofridos com o

retardamento. Conforme já colocamos quando tratamos do inadimplemento, a

indenização consistirá sempre cm uma soma cm dinheiro, acrescida de juros, ditos

moratórios, correção e honorários advocatícios, estes sempre que houver sido acionado

o aparato judicial.

• Pode o credor rejeitas a prestação e exigir, além da indenização pela mora, o valor

correspondente à integralidade da prestação, desde que prove que ela se lhe tomou indtil

em razão da mora. Observa, no entanto, Beviláqua que “ser-lhe-á dispensada qualquer

prova, se do título da obrigação resultar que ela deve ser cumprida, necessariamente, no

dia marcado, sob pena de ser rejeitada a prestação” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado,

cit., p. 116).

Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em

mora.

Dou trina

* A estipulação de prazo para o cumprimento da prestação dispensa o credor de qualquer

medida para constituir em mora o devedor, desde que vencido o prazo e não adimplida a

obrigação. A constituição em mora é automática.

• Inexistindo prazo de vencimento, a mora só tem início com a interpelação judicial ou

extrajudicial do devedor, com a notificação ou com o protesto.

Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em

mora, desde que o praticou.

Doutrina

• Conforme afirmamos na anotação ao art. 394, constitui pressuposto da mora solvendi a

inexecução culposa da obrigação pelo devedor. Sem culpa do devedor, não se há que

falar em mora.

Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e liquida, no seu termo,

constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a

mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

Doutrina

• Aqui, o termo inicial da constituição do devedor em mora é definido em lei: a data em

que praticado o ato ilícito.

• A obrigação ex delicto, ou seja, a obrigação de reparar os prejuízos causados à vítima do

delito nasce com o ato ilícito, tomando-se desde logo exigível. Daí por que os juros

moratórios são contados desde o momento em que o ato delituoso é cometido.

Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora

essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem

durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobrevida ainda

quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Doutrina

• Já vimos, quando anotamos o art. 393, que na impossibilidade da prestação por caso

fortuito ou força maior, estes ocorridos antes da mora, nenhuma responsabilidade poderá

ser imputada ao devedor. Se a impossibilidade ocorrer depois da mora, o devedor

responderá por perdas e danos, pois assumiu o risco de permanecer com a coisa ou de

retardar o cumprimento da obrigação.

• O art. 399 atenua a regra geral de que todos os riscos devem ser suportados pelo devedor

em mora, exonerando-o da responsabilidade de provas:

a) inexistência de culpa quanto à mora;

b) que o dano teria ocorrido, ainda que a prestação tivesse sido cumprida pontualmente.

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade

pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em

conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu

valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

Doutrina

• O art. 400 estabelece os efeitos da mora accipiendi, a saber:

a) o devedor, desde que não tenha agido com dolo para provocar a mora, não responderá

pelos riscos com a conservação da coisa;

b) as despesas que o devedor tiver com a conservação serão ressarcidas pelo credor;

c) se o valor da prestação oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o dia do

efetivo recebimento, o credor estará obrigado a receber pelo valor mais favorável ao

devedor

d) o devedor pode desobrigar-se, consignando o pagamento.

• No caso do mútuo feneratício, a mora do credor faz cessar afluência dos juros?

Entendemos que sim. A posição, entretanto, não é unânime. Beviláqua registra as

divergências: “O Código Civil Brasileiro refere-se à atenuação da responsabilidade do

devedor, declarando que ele, somente responde por seu dolo, após a mora do credor;

mas não fala na cessação dos juros, como faz o alemão, art. 301. Se a dívida é produtiva

de juros, cessam estes, desde a mora do credor. Todavia é tão racional esta isenção de

juros durante a mora do credor que podemos considerá-la incorporada ao nosso direito,

independentemente de disposição expressa. E certo que, em relação ao ponto, a opinião

dos doutos é divergente. Assim é que Windscheid (Pand, II, § 346, nota ‘7) acha que

eles são devidos, como frutos da coisa, porque o devedor goza do capital. Momento,

porém frisa, a diferença entre os frutos propriamente ditos e os juros do capital, e faz

sentir que não se devem cobrar juros dc uma quantia, que o devedor devia conservar à

disposição do credor, para entregar a qualquer momento. Aliás, havendo consignação,

cessam os juros (art. 796)” (Clóvis Bcviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 118-9).

Art. 401. Purga-se a mora:

1 —por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos

prejuízos decorrentes do dia da oferta;

II — por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se

aos efeitos da mora até a mesma data.

Doutrina

• Purgação ou emenda da mora é a extinção dos efeitos futuros do estado moroso, em

decorrência da oferta da prestação, pelo devedor, acrescida de todas as perdas e danos

até o dia da oferta, ou ainda em face da prontificação do credor cm receber a coisa,

pagando todos os encargos advindos com a sua demora em receber.

• A purgação pode ser admitida a qualquer tempo, mesmo depois de iniciada a ação

executiva contra o devedor ou a consignatória contra o credor Nesses casos, as perdas e

danos incluirão também os honorários advocatícios e as custas judiciais.

• Pode a convenção das partes impedir a purgação da mora? Sobre o assunto, decidiu a

Câmara dos Deputados no período inicial de tramitação do projeto. Na ocasião, registrou

o Deputado Eniani Satyro, em seu relatório geral: “Na realidade, muito embora o

Código vigente permita que as partes livremente convencionem a proibição da purgação

da mora, esta deve ser sempre admitida, como preceito dc ordem pública. Nos dias

atuais, como restrição de ordem social à autonomia da vontade, deve prevalecer o

princípio que assegura sempre direito à purgação da mora, nos casos previstos na lei. É

sobretudo nos negócios estipulados entre pessoas de nível cultural e econômico diverso,

ou nos contratos dc adesão, que consta a exclusão da purgação da mora cm virtude de

convenção das partes, com graves prejuízos ao contraente mais fraco. Muito embora

possa haver hipóteses cm que a conclusão do negócio só convenha quando previsto o

adimplemento em data certa, a concessão do direito de purgar a mora resulta dc

relevantes razões de natureza social que cabe ao legislador preservar “.