Teoria da Argumentação de Alexy e Realismo Jurídico

Teoria da Argumentação Prática (Alexy)

Contexto Pós-Positivista

A teoria de Robert Alexy insere-se no Pós-positivismo e é fundada nos pensamentos de Habermas. Transita da razão pura prática de Kant (voltada para o agir individual) para a razão comunicativa (focada na interação entre sujeitos, a posteriori, de normatividade mediata). O contexto é o da reviravolta linguística, onde a expressão linguística é a mediação necessária de qualquer saber.

O Discurso Jurídico como Caso Especial

Alexy elabora o discurso jurídico como um caso especial dos discursos gerais de Habermas. É especial porque apenas aceita argumentos fundamentados em:

• Lei: Considerando sua elaboração, como o cumprimento do processo legislativo.
• Dogmática: A doutrina elaborada pelos estudiosos do Direito.
• Jurisprudência: A aplicação do Direito pelos tribunais.

Racionalidade, Legitimidade e Decisão

Busca-se a racionalidade para alcançar a universalidade (objetividade), conferindo legitimidade à norma. A Teoria da Argumentação Jurídica (TAJ) visa tornar a prática jurídica mais racional e axiologicamente controlável, contrastando com o Positivismo, onde o juiz simplesmente elegia a interpretação "correta". Não há uma única decisão correta determinada; os argumentos possíveis situam-se entre os impossíveis e os necessários, todos devidamente fundamentados.

Valoração, Falibilidade e Moral

A justificação dos discursos baseia-se na valoração (enquanto o Positivismo a considerava arbitrária), mas uma valoração fundamentada na racionalidade para evitar a arbitrariedade. Assume-se a possibilidade de:

• Revogabilidade do Direito.
• Conflitos de normas (antinomias).
• Lacunas legais.

Isso ocorre devido a erros na elaboração ou validade da norma (falibilidade intrínseca). Moral e Direito são vistos como complementares.

Direito, Democracia e Racionalidade

O Direito situa-se entre a facticidade (empiria) e a idealidade (dever ser), visando o melhor argumento entre a situação concreta e a ideal. Afirma-se o princípio da democracia, que pressupõe a compreensão de interesses mútuos e o alcance de um consenso, algo só possível em um Estado Democrático de Direito. Em um Estado despótico, as leis são fruto da vontade do déspota, sem busca por racionalidade. Na TAJ, a racionalidade é analisada pela estipulação de regras (o "código da razão").

Realismo Jurídico

Direito Jurisprudencial e Empirista

Originário dos EUA, Inglaterra e Austrália, o Realismo Jurídico é um Direito essencialmente jurisprudencial (baseado nas decisões dos tribunais) e empirista. O juiz julga conforme sua concepção de justiça (psicologismo judiciário), utilizando um juízo de equidade, mesmo que contrarie a jurisprudência estabelecida. Contudo, ele precisa fundamentar sua decisão, demonstrando racionalidade.

Características e Implicações

O Direito varia significativamente dependendo do local. Apela-se para o aspecto psicológico do juiz para convencê-lo. Deste modo:

• O Direito é reduzido à atividade do Judiciário.
• É inerentemente lacunoso.
• Gera considerável insegurança jurídica.
• Está em constante reciclagem.

O Direito é visto como ele é – identificado como um fato social. Privilegia-se o Direito consuetudinário (costumeiro), onde os costumes são as fontes primárias e as leis, as secundárias.