Teoria do Poder Constituinte e Direito Constitucional

Natureza do Poder Constituinte Originário

Disserte sobre a natureza do Poder Constituinte Originário, considerando-se a corrente que o considera poder político.

O Poder Constituinte Originário apresenta três características fundamentais. Ele é inicial porque não se funda em nenhum outro; antes, é dele que derivam os demais poderes. As correntes doutrinárias estão de acordo em reconhecer que ele é ilimitado em face do Direito Positivo.

A esse caráter, os positivistas o designam como soberano, pois consideram que esse poder não sofre qualquer limitação de direito. Já os naturalistas o chamam de autônomo, pois não é limitado pelo Direito Positivo, mas deve sujeitar-se ao Direito Natural. Por fim, ele é incondicionado, no sentido de que não tem fórmula prefixada nem forma estabelecida para a sua manifestação.

Pode, ainda, ser subdividido em histórico e revolucionário. O primeiro seria o verdadeiro Poder Originário, estruturando pela primeira vez o Estado. O segundo seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e instaurando uma nova.

Canotilho sintetiza essas características dizendo que:

O poder constituinte, na teoria de Sieyès, seria um poder inicial, autônomo e onipotente. É inicial porque não existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa, por excelência, a vontade do soberano, instância jurídico-política dotada de autoridade suprema. É um poder autônomo: a ele e só a ele compete decidir se, como e quando deve 'dar-se' uma constituição à Nação. É um poder onipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo.

Diferenças entre Poder Constituinte Originário e Derivado

Diferencie Poder Constituinte Originário de Poder Constituinte Derivado no que tange à natureza jurídica, à titularidade e ao exercício:

Poder Constituinte Originário

• a) Inicial: É ele que inaugura a Ordem Jurídica Constitucional. Pratica, portanto, Atos Primários. Por isso, também é conhecido como Poder Constituinte Genuíno ou de Primeiro Grau.
• b) Autônomo: Não está subordinado à Ordem Jurídica anterior e, por isso, é considerado Poder Político.
• c) Soberano e Ilimitado: Não há outro Poder acima dele. É o próprio Poder Originário que cria os Poderes Constituídos.
• d) Incondicionado: Não está sujeito a condições de exercício preestabelecidas. É ele mesmo que define as Regras Procedimentais para sua atuação e exercício.

Abade Sieyès era um jusnaturalista, ou seja, ele dizia que o Poder Constituinte era incondicionado apenas juridicamente, mas deve obedecer aos princípios do Direito Natural. Assim, para o Abade, havia outras duas características:

• e) Permanente: Não se esgota no seu exercício. Ele não cria a Constituição e acaba; permanece mesmo após o seu exercício, mas fica em estado latente. Quando o povo quiser, utiliza-se do PC para alterar a Constituição.
• f) Inalienável: Essa titularidade não pode ser transferida. O povo é o titular e não pode nunca perder a vontade de mudar a Constituição a qualquer instante.

Natureza jurídica: Poder político que elabora uma nova Constituição de um Estado.
Titularidade: Nação Soberana. Poder do Povo.
Exercício: Não é limitado por nenhuma norma, por isso é De Fato. É temporário, pois após a elaboração da constituição o poder constituinte originário se dissolve. O Poder Originário é exercido toda vez que for necessário.

Poder Constituinte Derivado

• Derivado: É instituído pelo Poder Originário.
• Subordinado: Sujeita-se à Ordem Jurídica implementada pela Constituição, por isso é considerado Poder Jurídico e não de fato.
• Limitado: Sujeita-se aos vários tipos de limitações impostos pela Constituição. Ex.: Limitação Material (Cláusulas Pétreas).
• Condicionado: Está vinculado a condições de exercício preestabelecidas.

Natureza jurídica: É o poder de reforma à Constituição. É instituído pelo Poder Constituinte Originário.
Titularidade: Do povo, que o exerce por meio dos seus representantes.
Exercício: De Direito, pois o poder constituinte derivado é limitado pelos preceitos estabelecidos pela Constituição.

O Fenômeno da Recepção no Direito Constitucional

Tendo em vista os fenômenos de Direito Constitucional Intertemporal, disserte sobre a “recepção”.

Recepção: É o fenômeno pelo qual uma nova ordem constitucional recebe a normatividade anterior se estas normas forem materialmente compatíveis com a nova Constituição.

A recepção e a revogação só ocorrem do ponto de vista material; a forma não é importante, sendo que a norma não deixará de ser aceita por questões procedimentais. Por exemplo, o texto constitucional de 1969 admitia o decreto-lei, mas a Constituição Federal de 1988 não o admite; no entanto, algumas normas, como o Código Penal Brasileiro (Decreto-Lei n.º 2.848/1940), foram materialmente recepcionadas.

A recepção só deixará de ocorrer se um texto constitucional futuro, por exemplo, expressamente proibi-la. O fenômeno da recepção ocorre automaticamente e não necessita de disposição no texto constitucional; contudo, tal pode ocorrer, por exemplo, no art. 34, § 5º, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

As normas incompatíveis com a nova Constituição são revogadas, ou seja, são riscadas do ordenamento jurídico, perdem sua validade e não são recepcionadas. É quando as normas constitucionais recepcionam as normas infraconstitucionais, sendo que essas normas infraconstitucionais devem ser compatíveis com as normas constitucionais.

Concepção Jurídica de Constituição

Disserte sobre a concepção Jurídica de Constituição.

Concepção Jurídica ou concepção puramente normativa da Constituição: Hans Kelsen - "Teoria Pura do Direito". A Constituição é puro dever-ser, norma pura, não devendo buscar seu fundamento na filosofia, na sociologia ou na política, mas na própria ciência jurídica. Logo, é puro "dever-ser". A Constituição deve poder ser entendida em dois sentidos:

• a) Lógico-jurídico: Norma fundamental hipotética. Fundamental porque é ela que nos dá o fundamento da Constituição; hipotética porque essa norma não é posta pelo Estado, é apenas pressuposta. Não está a sua base no direito positivo ou posto, já que ela própria está no topo do ordenamento.
• b) Jurídico-positivo: É aquela feita pelo poder constituinte, constituição escrita; é a norma que fundamenta todo o ordenamento jurídico. No nosso caso, seria a CF/88. É algo que está no direito positivo, no topo da pirâmide.

A norma infraconstitucional deve observar a norma superior e a Constituição, por consequência. Dessa concepção nasce a ideia de supremacia formal constitucional, controle de constitucionalidade e de rigidez constitucional, ou seja, a necessidade de proteger a norma que dá validade a todo o ordenamento. Para Kelsen, nunca se pode entender o direito como fato social, mas sim como norma: um sistema escalonado de normas estruturadas e dispostas hierarquicamente, onde a norma fundamental fecha o ordenamento jurídico dando unidade ao direito.

Classificações Dogmáticas da Constituição

Quanto à dogmática, quais as classificações possíveis para uma Constituição? Em qual delas se encaixa a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988?

• a) Constituição Ortodoxa: Adota uma só ideologia política.
• b) Constituição Eclética: Concilia ideologias opostas; Pluralista.

Constituição Ortodoxa

Constituição ortodoxa é aquela que resulta da consagração de uma só ideologia. São exemplos dela as Constituições da União Soviética de 1923, 1936 e 1977.

Constituição Eclética (ou Pluralista)

Já a Constituição eclética, ou pluralista, é aquela que logra contemplar, plural e democraticamente, várias ideologias aparentemente contrapostas, conciliando as ideias que permearam as discussões na Assembleia Constituinte.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: Eclética

Abre espaço a mais de uma ideologia. A Constituição do Brasil, por exemplo, ao mesmo tempo em que reconhece a propriedade privada, exige que ela cumpra uma função social (art. 170, incisos II e III).

Estudo de Caso e Julgamento de Itens

1. Texto para as questões seguintes:

Após longa e intensa luta revolucionária, liderada por Carlos Magno, proclamou-se a independência de uma área territorial, denominada até então Favela da Borboleta, e de seus habitantes em relação a um Estado soberano da América Latina. Carlos, imediatamente, convocou eleições entre os habitantes da favela, visando à escolha de quinze membros da comunidade para compor uma Assembleia Constituinte, cuja função era elaborar o texto da constituição da República Federativa das Borboletas. Tal constituição foi, então, elaborada e continha regras referentes à organização política e administrativa do novo Estado, bem como as regras garantidoras das liberdades fundamentais de seus habitantes. Entre as regras de organização, previu-se a divisão do território em três estados-membros com constituições próprias, a serem elaboradas segundo os princípios da constituição maior. Previu-se, também, a possibilidade de revisão da Constituição da República das Borboletas, por procedimento especial distinto do da legislação ordinária, ficando vedada a revisão na hipótese de decretação de estado de sítio ou de defesa, bem como em determinadas matérias referentes às liberdades fundamentais dos membros da comunidade.

Considerando a situação hipotética descrita no texto e a doutrina constitucional, julgue os itens a seguir – colocando “C” para correto e “E” para errado:

• O poder que constituiu a República Federativa das Borboletas pode ser considerado poder constituinte originário. C
• O poder constituinte originário tem como características fundamentais ser inicial, limitado e incondicionado. E
• A constituição da República Federativa das Borboletas pode ser considerada uma constituição escrita e flexível, uma vez que admite a revisão de seu texto em situações determinadas. E
• A assembleia que elaborou a Constituição da República Federativa das Borboletas detinha a titularidade e o exercício do poder constituinte, que lhe foram conferidos por Carlos Magno. E
• A constituição da República Federativa das Borboletas impõe ao poder constituinte derivado limitações circunstanciais e materiais, mas não temporais. C
• O processo usado por Carlos Magno para positivar a Constituição da República Federativa das Borboletas foi a outorga, tendo em vista a sua origem revolucionária. E
• Em sentido jurídico, revolução é o rompimento de uma ordem jurídico-constitucional, que retira a eficácia de uma constituição em vigor, abrindo caminho ao poder constituinte originário para implantar uma nova constituição. C
• Com base na doutrina constitucional, com a publicação da Constituição da República Federativa das Borboletas, extingue-se o poder constituinte originário que lhe deu vida, passando a regência do Estado às mãos do poder constituído. C
• A Constituição da República Federativa das Borboletas previu, no seu texto, tanto manifestações do poder constituinte derivado reformador quanto do poder constituinte derivado decorrente. C
• Do reconhecimento de um poder constituinte originário decorre a ideia de supremacia constitucional e, do reconhecimento desta, o imperativo do controle de constitucionalidade. C