Teoria do Direito: Densidade Normativa e Positivismo de Hart

Densidade Normativa e Interpretação Jurídica

Normas de Baixa Densidade Normativa

São de maior dificuldade de aplicação e concretização em virtude dos problemas em interpretá-las. São normas abstratas, obscuras, abertas ou mal elaboradas, que forçam o uso de métodos de interpretação pelo juiz, cedendo amplo poder discricionário e não permitindo afirmar qual é exatamente a vontade do legislador.

Quando a lei utiliza termos muito genéricos, surge com maior frequência a necessidade de propor interpretações que se afastem do texto legal. Prevendo isso, às vezes o legislador indica o que deve ser feito pelo aplicador da norma para solucionar os problemas de interpretação:

• Exemplo 1 (Art. 4º/LICC): Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
• Exemplo 2 (Art. 3º/CPP): A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito.

A lacuna da lei (incompletude do ordenamento, caracterizada por uma omissão relacionada à impossibilidade de prever todos os casos) pode ser preenchida com uma analogia, desconsiderando as lacunas ideológicas (quando o direito vigente não inclui uma norma que o observador considera necessária, mas que o legislador claramente não desejou positivar – caso do incesto que o Brasil não pune). Além disso, o ordenamento jurídico como um todo pode oferecer uma resposta nos casos de lacuna, por meio de regras de distribuição de competências e direitos.

Exemplo de Normas Programáticas (Constitucionais)

São abstratas, pois não estabelecem nenhuma conduta ou proibição concretas; indicam o objeto da legislação e do país (direito à saúde, à educação, direitos sociais), mas não apresentam os meios de alcançá-lo.

(Exemplo: O Tribunal Constitucional Alemão deu razão aos alunos que quiseram tirar a cruz da sala de aula de escola pública, pois a Alemanha é um Estado laico.)

Normas de Alta Densidade Normativa

São mais concretas, de mais fácil aplicação e normalmente não necessitam do uso intenso dos métodos de interpretação. São normas claras, concretas e taxativas.

H.L.A. Hart e o Positivismo Jurídico

Hart defende que as regras jurídicas, como regras sociais, têm origens sociais, sendo enraizadas nas práticas reais das pessoas em sociedade. As regras jurídicas não são standards naturais objetivamente preexistentes e válidos de conduta humana, nem incluem tais standards, nem derivam deles; derivam exclusivamente das práticas sociais.

Em bases tanto teóricas quanto morais, Hart opta pela tese de que o valor moral não deve ser tratado como condição necessária da validade jurídica. Na primeira edição de O Conceito de Direito, a base teórica que Hart forneceu para essa tese era insatisfatória. Era a de que não devemos excluir da disciplina da Teoria Geral do Direito o estudo de quaisquer formas de governo que exibam as características complexas de uma união de regras primárias e secundárias. Hart disse que é tão importante estudar os abusos quanto estudar os bons usos de tais sistemas.

Alguns anos depois, Hart propôs uma explicação um pouco diferente de seu posicionamento como positivista, ao afirmar que a sua teoria era tanto geral quanto descritiva. Era geral porque se aplicava ao Direito como uma instituição usada na organização e governo de todo tipo de Estado, não apenas aquele em que o teórico vivia.

Hart era positivista porque era também um moralista crítico. O objetivo dele não era expedir um mandato para garantir a obediência aos senhores do Estado; era reforçar a autoridade do cidadão de emitir críticas morais aos usos e abusos do poder do Estado.

Pontos Chave da Obra de Hart

Em suma, os pontos mais importantes da obra de Hart são:

• A caracterização das leis como um caso especial de regras sociais que derivam de práticas sociais.
• A elaboração dos tipos de standards jurídicos, além das regras que pertencem a sistemas jurídicos como uma união de regras secundárias, regras primárias e outros standards.
• Os critérios de reconhecimento de outros standards jurídicos.
• O fato de que os sistemas jurídicos não apenas estão relacionados à moral, como também são impregnados de moral tanto em seu conteúdo quanto na forma e nos termos de sua aplicação.