Teoria do Direito: Perguntas e Respostas — Kelsen, Reale, Mascaro

1 — Sentido de "pureza" no normativismo kelseniano e papel da Grundnorm

Pergunta: Qual o sentido de "pureza" do normativismo kelseniano e qual o papel da Grundnorm?

Resposta: Kelsen afirma que o fundamento do ordenamento jurídico é definido como uma norma, a norma fundamental (Grundnorm), que não remete a nenhuma outra. Seu caráter é técnico-gnosiológico e sua existência é puramente lógica. A "pureza" é atributo da ciência que se pretende construir: a ciência do direito deve concentrar-se no direito positivo, sem pretender penetrar nas ambições de outras ciências. O objeto da ciência é o direito positivo; cabe a ela estudar esse objeto sem dispersões.

A Grundnorm tem o papel de pressupor uma cascata de relações recíprocas de validade entre as normas: ela funciona como pressuposto lógico que fundamenta a validade das normas inferiores dentro do ordenamento jurídico.

2 — Tridimensionalismo de Miguel Reale e superação do logicismo

Pergunta: Como o tridimensionalismo de Miguel Reale pretende superar o logicismo da Teoria Pura do Direito?

Resposta: Sim. Miguel Reale propõe que o direito conta com três aspectos básicos, que formam uma unidade:

• Aspecto normativo — o direito enquanto norma (o direito da ciência);
• Aspecto fático — o direito como fato, em sua efetividade social e histórica;
• Aspecto axiológico — o direito enquanto valor (o direito com valor de justiça).

Ao integrar normatividade, fato e valor, o tridimensionalismo evita o reducionismo lógico abstrato e reconhece a complexidade do fenômeno jurídico.

3 — O direito como ciência do dever-ser

Pergunta: O direito é uma ciência que pertence ao campo do dever-ser. Explique.

Resposta: "Ser" refere-se às coisas como são na prática da realidade humana, isto é, aos fatos antes da norma (concepção do direito enquanto descrição). O "dever-ser jurídico" não se enraíza em qualquer fato social ou histórico: não é condicionado por nada que possa perverter sua natureza de puro dever-ser. Kelsen procura desarraigar o direito de qualquer origem fenomênica, com o objetivo de compreendê-lo autonomamente em sua mecânica. A investigação deve partir de uma norma jurídica dada para alcançar a própria norma jurídica dada, isto é, analisar a estrutura normativa sem recorrer a explicações externas fenomenológicas.

4 — Miguel Reale e a teoria da coercibilidade

Pergunta: Como Miguel Reale vê a teoria da coercibilidade?

Resposta: Para Reale, o direito é uma norma coercível, podendo invocar a força do Estado para obrigar o cumprimento das obrigações jurídicas. O uso da força, nessa teoria, não é uma afetividade, mas uma possibilidade prevista pela norma para garantir a eficácia das prescrições jurídicas.

5 — O que confere qualidade às relações jurídicas (Alysson Mascaro)

Pergunta: O que, para Alysson Mascaro, confere qualidade às relações jurídicas?

Resposta: Segundo Mascaro, a qualidade do direito permite identificar os fenômenos jurídicos modernos e compreender os mecanismos e estruturas que dão especificidade ao direito diante de qualquer assunto. Todos os assuntos podem tornar-se jurídicos quando existem estruturas que os qualificam como tais. Ou seja, a presença de normas e estruturas jurídicas confere a característica de juridicidade às relações sociais.

6 — Importância da norma hipotética fundamental para Hans Kelsen

Pergunta: Qual a importância da norma hipotética fundamental para Hans Kelsen?

Resposta: Para Kelsen, a constituição é, ao mesmo tempo, a norma positiva suprema e está ligada ao conceito de norma fundamental hipotética. A norma hipotética fundamental (Grundnorm) é o fundamento lógico que antecede a formalização da constituição e serve de pressuposto para a validade das normas constitucionais e, por conseguinte, das demais normas do ordenamento. Em sentido jurídico-positivo, a constituição ocupa posição superior e estabelece diretrizes para a elaboração das demais regras do ordenamento jurídico.

7 — Teoria do "mínimo ético" segundo Miguel Reale

Pergunta: Como o professor Miguel Reale analisa a teoria do "mínimo ético"?

Resposta: A teoria do mínimo ético pode ser representada graficamente por dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior a moral e o menor o direito. Segundo Reale, é necessário "armar" com força certos preceitos éticos, porque nem todos podem ou querem cumprir espontaneamente as obrigações morais. Esses preceitos éticos, quando juridicamente necessários, contribuem para a paz social.

8 — Princípio da totalidade em Alysson Mascaro e crítica ao reducionismo

Pergunta: Em "O que é Direito", Alysson Mascaro afirma que o estudioso do direito deve sempre partir do "princípio da totalidade" para entender o fenômeno jurídico, ao contrário do que ele chama de "reducionismo". Explique.

Resposta: Para Mascaro, o direito se desenvolve a partir do sistema capitalista; em sistemas pré-capitalistas, o direito estava vinculado a questões morais, religiosas e de força. Com o capitalismo surgiu o sujeito do direito — pessoas que, por meio de contrato ou vínculo, estabelecem relações marcantes; essas pessoas podem vender sua força de trabalho em troca de salário. Mascaro também observa que existem normas que regulam as relações habituais (normas de caráter perfunctório, rotineiro), mas essas normas seguem a mesma lógica capital (ex.: legislação de trânsito).

Ele afirma que o direito regula o todo social, as transações econômicas, religiosas e outras, estando o direito moderno inserido em todas as estruturas sociais. Parte-se, portanto, do princípio da totalidade para compreender o fenômeno jurídico, em contraposição ao reducionismo tecnicista que isola o direito de suas relações sociais e históricas.

9 — "Introdução à Ciência do Direito": é ciência? (Machado Neto)

Pergunta: No texto "Conceito e temática da introdução à ciência do direito", Machado Neto faz a indagação: "Será a introdução à ciência do direito da ciência"? Comente.

Resposta: Machado Neto afirma que a ciência do direito não é, estritamente, uma ciência no sentido clássico; trata-se de uma enciclopédia de conhecimentos científicos (sociológicos, jurídicos e, às vezes, históricos e filosóficos). Ele não considera a ciência do direito uma ciência autônoma por entender que ela não possui um objeto de estudo singular e isolado. No capítulo, cita outras ciências, como as de caráter cultural (biologia) e as da natureza (vida). Também diferencia o estudo do direito (dogmática) do estudo da ciência do direito (epistemologia): estudar direito é trabalhar a dogmática; estudar ciência do direito é estudar as bases epistemológicas do conhecimento jurídico.

10 — Caráter revolucionário do estudo da totalidade (Alysson Mascaro)

Pergunta: O caráter revolucionário de se estudar a estrutura da totalidade dos fenômenos que informam o direito está no fato de que, ao jurista, nada lhe deve escapar nem nada lhe deve ser estranho... Comente este trecho de "O que é Direito" de Alysson Mascaro.

Resposta: Mascaro critica juristas limitadores que adotam explicações reducionistas do direito, ocultando as relações entre direito e sociedade para não explicitar seus reais vínculos. Defende-se sempre partir do princípio da totalidade, em oposição ao reducionismo. O fenômeno jurídico não será plenamente alcançado apenas pelas vias imediatamente declaradas pelo direito (normas legais); são necessárias outras ferramentas e conhecimentos em conjunto, como história, economia, política, psicologia, filosofia e sociologia.

11 — Compatibilidade entre direito e força: ponto de vista de Reale

Pergunta: Um dos critérios que distingue a moral do direito é a coercibilidade (coação). Sobre a compatibilidade existente entre direito e força existem variadas teorias. Fale sobre o ponto de vista desenvolvido por Reale a partir de sua crítica à definição kelseniana do direito como "coercitiva da conduta humana".

Resposta: Reale sustenta que a coação já é, em si mesma, um conceito jurídico: a interferência da força ocorre em virtude da norma que a prevê; essa norma, por sua vez, pressupõe outra manifestação de força e, consequentemente, outra norma superior, e assim sucessivamente, até se chegar a uma norma pura ou ao que se poderia chamar de pura coação. Trata-se da verificação da compatibilidade do direito com a força: na teoria da coercibilidade, o direito é a ordenação coercível da conduta humana. Kelsen, por outro lado, procurou superar essa visão com sua teoria da norma fundamental.

12 — Validade na Teoria Pura do Direito

Pergunta: Para o normativismo kelseniano a norma jurídica é o alfa e o ômega do sistema normativo, o princípio e o fim de todo sistema. Sendo assim, a validade é o conceito-chave da Teoria Pura do Direito. Explique.

Resposta: Kelsen afirma que todo Estado é um ordenamento jurídico, mas nem toda ordem jurídica é um Estado. Apenas a ordem jurídica centralizada pode ser considerada Estado. A validade jurídica consiste na existência da norma jurídica, isto é, em sua entrada regular dentro de um sistema jurídico, observando-se a forma, o rito, o momento, o modo, a hierarquia, a estrutura e a lógica de produção normativa prevista no ordenamento jurídico correspondente. Assim, a validade é o conceito-chave que permite distinguir normas válidas dentro de um sistema normativo organizado.