A Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy

A intenção de Robert Alexy com sua doutrina acerca dos direitos fundamentais não é impor uma homogeneização de cada sistema jurídico fundamental. Isso porque, em qualquer lugar que existam direitos fundamentais, colocam-se problemas semelhantes, como as diferenças estruturais entre os direitos sociais e os políticos.

Alexy defende que os direitos fundamentais possuem caráter de princípios e, nessa circunstância, eles eventualmente colidem, sendo necessária uma resolução ponderada em benefício de um deles. Para tanto, considera os princípios como um mundo de dever ser ideal, isto é, não diz como as coisas são, mas como se deve proceder, com o objetivo de evitar contradições.

Os princípios, assim como as regras, são fundamentos para os casos concretos, mas com aplicações distintas.

Nessa mesma linha de raciocínio, as colisões de direitos fundamentais devem ser consideradas como um embate de princípios, sendo que o processo para a resolução de ambas as colisões é a ponderação. É totalmente diversa a extensão do problema no plano das regras, onde o que se faz é a subsunção, visto que contêm determinações no âmbito fático e juridicamente exequível, sendo aplicáveis ou não.

O autor não afirma que os direitos fundamentais não contêm regras, isto é, que não contêm definições precisas e definitivas. Afirma que os direitos fundamentais, enquanto balizadores de definições precisas e definitivas, possuem arcabouço de regras, e acentua que o nível de regras precede ao nível dos princípios, devido ao seu alto nível de generalidade.

No embate entre princípios, um afasta o outro no momento da solução do embate, quando as possibilidades jurídicas e fáticas de um deles forem maiores do que as do outro.

Nesse caso, há um embate entre o princípio da aplicação do direito penal (P1 — que obriga a audiência oral) com o princípio de proteção do direito à vida e integridade do réu (P2 — que proíbe a audiência oral).

A grande vantagem desse caminho escolhido é poder evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais sem incorporar uma rigidez excessiva.

Portanto, do mandamento contido nos enunciados das normas de direitos fundamentais se deduz o caráter de princípio dos direitos fundamentais, e desse caráter se deduz a máxima da proporcionalidade, como critério de resolução de eventual embate entre princípios de direitos fundamentais.

Postulado da Proporcionalidade

A máxima da proporcionalidade é verificada pelos critérios da adequação do meio utilizado para a persecução do fim, necessidade desse meio utilizado e a aplicação estrito senso da proporcionalidade, isto é, da ponderação. Assim, quando se estiver diante de um embate entre direitos fundamentais, primeiramente, para solucioná-la utiliza-se da adequação do meio, em seguida, utiliza-se a necessidade desse meio, e em seguida, se ainda não solucionado o embate, a ponderação.

Aqui, existiria a possibilidade de declarar inválida a norma N, pois ela não seria adequada para otimizar o princípio P1.

Necessidade desse meio utilizado

Significa que não há outro meio menos restritivo com um dispêndio menor. Desse modo, o embate se resolve em benefício do princípio de meio menos gravoso.

Essas manifestações fazem alusão a uma regra constitutiva para as ponderações do Tribunal Constitucional germânico que pode ser formulada da seguinte maneira: “Quanto mais intensa se evidenciar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se evidenciar os fundamentos justificadores dessa intervenção”.

Em outras palavras, na possibilidade de o embate não ter sido solucionado pelos critérios anteriores, coloca as consequências jurídicas dos princípios ainda em embate numa balança (metáfora do peso), a fim de precisar qual delas é racionalmente mais essencial naquele caso concreto.

Segundo a lei de ponderação, esta há de se executar em três planos:

1. Definir a proporção da intervenção, ou seja, a intensidade de insatisfação ou afetação de um dos princípios;
2. Definir a importância dos direitos fundamentais justificadores da intervenção, ou seja, a importância da satisfação do princípio adverso;
3. Realizar a ponderação em sentido específico, se a importância da satisfação de um direito fundamental justifica a não satisfação do outro.

A primeira tarefa da Teoria dos Direitos Fundamentais enquanto disciplina jurídica é uma interpretação dos direitos fundamentais constitucionais. Estas, por sua vez, podem ocorrer de duas formas: uma ampla, entre um princípio de direito fundamental individual e outras normas de interesse coletivo, e outra estrita, exclusivamente entre princípios de direitos fundamentais.

Primeiramente, as colisões de direitos fundamentais em sentido estrito surgem sempre que o exercício ou realização do direito fundamental de um titular do direito produz efeitos negativos acerca dos direitos fundamentais de outro titular. Pode-se tratar de direitos de caráter idêntico, como ocorre na hipótese de se dispararem tiros contra um sequestrador com o objetivo de proteger a vida do refém, ou de direitos de caráter diversos, como ocorre entre a liberdade de imprensa e de opinião e os direitos fundamentais à honra e à vida privada dos atingidos pela manifestação da opinião.

Já as colisões de direitos fundamentais em sentido amplo ocorrem entre direitos fundamentais individuais e interesses fundamentais coletivos, sendo que não há uma relação de precedência incondicionada. Como exemplo, o famoso caso LeBach julgado pelo Tribunal Constitucional germânico, onde quatro soldados do grupo de guarda de um depósito do Exército haviam sido assassinados, e armas haviam sido subtraídas, na cidade de LeBach, e, após vários anos cumprindo pena, um dos condenados pelo crime estava para sair da prisão quando o Programa de Televisão alemão (ZDF) anunciou a projeção de um documentário intitulado “o assassinato dos soldados de LeBach”.

O Tribunal Constitucional decidiu que, diante das circunstâncias fáticas e jurídicas, o princípio da proteção da personalidade, de índole individual, obteve melhor ponderação do que o princípio da liberdade de informação, de índole coletiva.

O que há na verdade é um caráter ambivalente do bem coletivo, quando temos, por exemplo, o fato de que as indústrias de tabaco devem informar os danos do cigarro à saúde, que é uma restrição à liberdade do exercício profissional, extraímos um valor coletivo da defesa da população contra os perigos à saúde, e um valor individual de proteção da vida e saúde do próprio indivíduo.

Assim, tendo as regras menos generalidade e mais grau de certeza do que os princípios, elas têm prioridade em um eventual embate.

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Vejamos como Robert Alexy explica, através de suas fórmulas, a questão do peso para que haja a aplicação da ponderação:

Gpi, jC = IPiC

WPjC

Onde,

G é o peso final I é o grau de intensidade da intervenção no outro direito fundamental W é a importância do direito fundamental justificador da intervenção C é a circunstância fática e jurídica Pi é um direito fundamental Pj é outro direito fundamental

Sendo que, os pesos atribuídos às variáveis são os seguintes:

2º = 1 é considerado peso leve

2¹ = 2 é considerado peso médio

2² = 4 é considerado peso grave

Então, considerando que dois princípios estão em colisão:

Se o resultado for maior que 1 o direito fundamental Pi precede Pj conforme a ordem em Gpi,jC.

Supondo que:

I é o grau de intensidade da intervenção no direito fundamental

W é a importância do direito fundamental justificador dessa intervenção.

C é a circunstância de ofender alguém o chamando de assassino

Pi = direito fundamental que protege a liberdade de expressão

Pj = direito fundamental que protege a honra do indivíduo

Gpi, jC = IPiC = 1 = 0,25

WPjC 4

Isso significa que a intensidade da intervenção ao direito de liberdade de expressão, neste caso, foi leve (2°) e a importância da intervenção no direito à honra foi grave (2²), resultando a um montante final menor que 1, por isso, inverte-se a ordem em Gpi, jC, onde quem irá preceder é pj, que é o direito à honra do indivíduo.

Para confirmar esse cálculo, invertem-se os fatores:

I é o grau de intensidade da intervenção no direito fundamental

W é a importância do direito fundamental justificador dessa intervenção.

C é a circunstância de ofender alguém o chamando de palhaço

Pi = direito fundamental que protege a liberdade de expressão

Pj = direito fundamental que protege a honra do indivíduo

Gpj, iC = IPjC = 4 = 4,0

WpiC 1

Ressalte-se que o objetivo de Robert Alexy com sua fórmula foi o de possibilitar a aplicação da máxima da ponderação com uma maior cientificidade, sendo justamente este o grande mérito do autor que, além de oferecer um novo caminho para a solução de colisões entre direitos.