Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy: Análise

Teoria dos Direitos Fundamentais

O livro Teoria dos Direitos Fundamentais é um dos mais citados e estudados atualmente no Brasil no campo das ciências jurídicas. Não só pesquisadores, mas também advogados e juízes utilizam a teoria de Alexy para embasar pareceres, petições e decisões. O constante uso das ideias do jurista alemão, inclusive pelos ministros do Supremo Tribunal Federal, motivou estudos recentes sobre o assunto.

Desse modo, a resenha terá como ponto de partida a estrutura das normas de direitos fundamentais descrita por Alexy (capítulo 3), detendo-se especialmente na ideia de sopesamento e nas críticas à teoria analisadas no posfácio do livro, escrito em 2002 e também traduzido na versão em português. Sem essa distinção, não pode haver nem uma teoria adequada sobre as restrições e as colisões entre esses direitos, nem uma teoria suficiente sobre o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico. Por isso, Alexy afirma que essa distinção é uma das "colunas-mestras" do edifício da teoria dos direitos fundamentais.

Cabe aqui explicar o que significa cada método. A outra será necessariamente declarada inválida no caso de incompatibilidade total entre as normas e estará fora do ordenamento jurídico. É necessário considerar as variáveis presentes no caso concreto para atribuir peso a cada direito e avaliar qual deverá prevalecer. Após sopesá-los, chega-se a uma relação de precedência condicionada, isto é, sob certas condições um princípio precede o outro (P1 P P2) C; sob outras condições, essa precedência pode ser estabelecida inversamente (P2 P P1) C'. Esse debate é ainda pouco explorado pela literatura nacional, apesar de tal teoria ser hoje altamente difundida.

A primeira crítica diz respeito à suposta falta de racionalidade para o método do sopesamento, que conduziria a um excessivo subjetivismo na interpretação jurídica e, portanto, ensejaria arbitrariedade e voluntarismo nas decisões judiciais. Desse modo, o sopesamento submeteria as disposições constitucionais ao jogo próprio da política e à imprevisibilidade, representando grande ameaça para os direitos fundamentais. Essa é uma das críticas de Habermas, que afirma que não haveria nenhum parâmetro racional para o método. Se os princípios devem ser realizados da maneira mais ampla possível, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas, existiria sempre um ponto máximo a ser definido, tirando a discricionariedade do legislador para elaborar normas. Essa é uma das críticas de Ernst-Wolfgang Böckenförde, que se refere principalmente à associação entre o sopesamento e o perigo de excesso dos direitos fundamentais.

Sopesamento e Racionalidade

O recurso ao sopesamento é, pois, constantemente criticado no debate jurídico internacional. Alega-se, sobretudo, sua falta de critérios racionais de decidibilidade. Entre os autores que argumentam contra o sopesamento sob este e outros pontos de vista destacam-se Jürgen Habermas, Friedrich Müller, Bernhard Schlink e Ernst-Wolfgang Böckenförde. Tal inconsistência metodológica relacionada com a falta de parâmetros racionais para o sopesamento corresponde, em linhas gerais, à crítica formulada por Habermas, o que levou Alexy, no posfácio do livro, a dialogar justamente com esse autor para rebater as críticas sobre a racionalidade do método.

Alexy apresenta inicialmente duas teses contrárias à ideia de que não seria possível chegar a uma conclusão de forma racional em nenhum caso de sopesamento: uma radical e outra moderada. A primeira sustenta que o sopesamento possibilita uma conclusão racional em todos os casos. Esse não é o ponto de vista de Alexy, visto que a teoria dos princípios sempre considerou o sopesamento um procedimento que não conduz a um resultado único e inequívoco em todo e qualquer caso. Desse modo, as atenções do autor recaem sobre a tese moderada: "embora o sopesamento nem sempre determine um resultado de forma racional, isso é em alguns casos possível, e o conjunto desses casos é interessante o suficiente para justificar o sopesamento como método".

Essa forma racional seria construída a partir de um "modelo fundamentado" do método, sendo possível existir parâmetros com base nos quais o sopesamento entre direitos fundamentais poderia ser decidido. Para isso, seria preciso considerar que a lei do sopesamento pode ser dividida em três passos. Por fim, deveria ser discutido se a importância da satisfação do princípio colidente justificaria a afetação ou a não-afetação do outro princípio. A outra crítica de Habermas — "aplicação irrefletiva" do sopesamento — não teria fundamento, pois, apesar de os padrões para o sopesamento levarem em consideração sobretudo uma linha de precedentes, a sua aplicação ocorreria de forma argumentativa, considerando também a sua correção.

Com isso, Alexy tenta refutar a ideia de que o sopesamento permitiria tudo em razão da falta de parâmetros racionais. É claro que essa discussão está longe de chegar a um consenso, mas a resposta de Alexy teve papel relevante no debate contemporâneo sobre a questão.

Discricionariedade e Otimização de Direitos Fundamentais

Muito se fala sobre a utilização da proporcionalidade e do sopesamento pelos tribunais e o crescente protagonismo judicial, mas a questão sobre a existência de uma discricionariedade para o legislador, veiculada pelo próprio Alexy, é pouco abordada no debate nacional.

A objeção, formulada principalmente por Böckenförde, diz respeito à falta de discricionariedade legislativa acarretada pela tese da otimização. Ela seria justificada se o sopesamento exigisse sempre uma única decisão do legislador. Para refutar tal ideia, Alexy mostra que a lei do sopesamento é compatível com um grau suficiente de discricionariedade. Para isso, é necessário examinar o sistema que dá base à construção das escalas do sopesamento e analisar em detalhe o modelo de três níveis.

Combinando as possibilidades de graduação das escalas em três níveis, observam-se três casos de impasse no sopesamento, quando há empate entre as intensidades de intervenção e os graus de importância de realização dos princípios. Segundo Alexy, esses casos de impasse levam a uma discricionariedade estrutural para sopesar. Com efeito, as escalas não podem ser divididas de forma tão refinada a ponto de excluir impasses estruturais — isto é, impasses reais no sopesamento. Tal equivalência leva à discricionariedade estrutural. Isso porque, nesses casos, é permitido ao legislador tanto agir como não agir. Aquilo que as normas de uma constituição facultam é abarcado pela discricionariedade do legislador. Ela é estrutural, pois decorre daquilo que é válido em virtude dos direitos fundamentais.

A partir daí, como diferenciar os impasses que decorrem da estrutura normativa desses direitos daqueles que surgem somente porque as possibilidades cognitivas são limitadas? Apenas os primeiros fundamentam uma discricionariedade estrutural; os outros poderão ser, no máximo, objeto de uma discricionariedade epistêmica, vinculada à dificuldade de se identificar o que a constituição determina. Para encontrar a resposta, Alexy procura analisar, por meio dos princípios formais, as diferenças entre as discricionariedades. A segunda relaciona-se à "incerteza acerca da melhor quantificação dos direitos fundamentais em jogo e ao reconhecimento em favor do legislador de uma área no interior da qual ele pode tomar decisões com base em suas próprias valorações". O princípio formal que está em jogo é o da competência decisória do legislador democraticamente legitimado. Ele determina quais decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democraticamente legitimado. Nesse sentido, a tensão entre o princípio material e formal é, em última análise, a mesma que ocorre entre direitos fundamentais e democracia. A outra solução extrema também não seria possível, pois daria permissão ao legislador para se basear "em prognósticos extremamente incertos e até mesmo intervenções muito intensas em direitos fundamentais". Essa lei está associada à qualidade epistêmica das razões que sustentam a intervenção, e não se vincula à importância material das razões, que embasa a primeira lei.

A discricionariedade epistêmica normativa, por sua vez, está relacionada com a discricionariedade estrutural. Em um caso concreto, quando há impasse estrutural no sopesamento, é necessário apenas que os interesses em jogo sejam classificados como sendo de importância similar, para se chegar à conclusão de que tanto uma ação como outra estão inseridas na discricionariedade estrutural, pois ambas são facultadas ao legislador. O resultado é que os princípios de direitos fundamentais podem constituir objetos de sopesamento na discricionariedade estrutural, mas eles não podem determinar o sopesamento em razão do impasse.

A mesma situação pode ser construída com o auxílio de uma discricionariedade para sopesar do tipo epistêmico-normativo. A diferença, conforme Alexy, reside somente na não-eliminação do elemento jurídico e na diversidade de possibilidades jurídicas. De um lado, o caso concreto se caracteriza como sendo fundamentável, ou seja, possível que os direitos fundamentais em jogo não só permitam como também obriguem determinada ação; de outro, considera-se impossível reconhecer qual das possibilidades pode ser mais bem fundamentada. Visto que há direitos fundamentais de ambos os lados, há entre eles um impasse epistêmico. Por isso, nesses casos, pode-se falar da existência de uma discricionariedade cognitiva também de tipo normativo. Em um primeiro momento do debate nacional, formou-se uma corrente de entusiastas da ponderação.