Teoria e Metodologia do Direito: Conceitos Essenciais

Vigência Formal e Vigência Material

A distinção entre vigência formal e vigência material é crucial para uma correta compreensão do modo de existência e constituição do Direito, e para diferenciar o Direito (ius) da lei (lex).

A vigência material corresponde a um específico modo-de-ser do Direito enquanto fenómeno culturalmente real e dotado de normatividade. Não se limita à existência da lei no papel, mas sim à sua efetiva assunção e vinculatividade na vida de uma comunidade social. Segundo Castanheira Neves, a vigência material é uma síntese dialética de validade e eficácia:

• A validade representa o sentido normativo ou a dimensão axiológica do Direito, a sua "face ideal", referindo-se aos valores, princípios e ao "dever ser" que a norma encerra e que são reconhecidos como justos.
• A eficácia, por sua vez, constitui o momento de realidade ou a dimensão sociológica/factual do Direito, a sua "face empírica", correspondendo à sua efetiva aplicação, observância e capacidade de produzir efeitos na prática social.

O Direito, portanto, só tem vigência material quando, como referia Castanheira Neves, é um "dever ser que é" – ou seja, quando a sua validade é concretizada na realidade social pela sua eficácia.

Por outro lado, a vigência formal é uma categoria associada ao exercício do poder político-legislativo. Reporta-se aos efeitos temporais da lei, ou seja, ao seu início e cessação de efeitos, e depende de atos de vontade do legislador. Os principais atos político-legislativos envolvidos na vigência formal são:

• A aprovação da lei;
• A sua publicação – que é um requisito essencial para o seu começo de vigência (cf. Art. 5.º do Código Civil), tornando-a obrigatória;
• A sua revogação, que pode ser expressa ou tácita, e determina a sua cessação de vigência (cf. Art. 7.º do Código Civil).

A importância desta distinção entre vigência material e vigência formal é crucial para compreender a diferença fundamental entre o Direito (ius) como fenómeno socialmente enraizado e a lei (lex) como mero ato político-legislativo. Permite, igualmente, identificar os limites normativos temporais da legislação, evidenciando que uma lei pode estar formalmente em vigor, mas ter perdido a sua relevância jurídica efetiva. Esta dualidade manifesta-se claramente nas noções de normas caducas e normas obsoletas. Em suma, enquanto a vigência formal é um critério objetivo e documental que atesta a existência da lei como ato normativo do legislador, a vigência material é um critério que avalia a efetiva existência do Direito na vida social, pela sua validade e eficácia. Ambas as categorias são indispensáveis para uma análise completa do fenómeno jurídico.

Fundamentos e Critérios do Sistema Jurídico

Para compreender a normatividade jurídica em Portugal, é fundamental analisar os seus fundamentos e critérios, que juntos formam o sistema jurídico. Este sistema, caracterizado pela sua pluridimensionalidade, é composto essencialmente por problemas, fundamentos e critérios.

Os fundamentos representam a dimensão material do sistema, conferindo-lhe sentido e propósito. Esta dimensão é composta por:

• O sentido do Direito: refere-se à ideia de justiça que subjaz ao ordenamento, guiando-o e conferindo-lhe finalidade. É a busca por uma ordem justa.
• Os princípios normativos: são as ideias basilares que estruturam o sistema. Podem ser expressos em normas (como o princípio da igualdade) ou implícitos, funcionando como vetores interpretativos e integrativos, assegurando a coerência e racionalidade do sistema.

Os critérios configuram a dimensão formal do sistema jurídico, permitindo a aplicação e o tratamento dos problemas jurídicos. Essencialmente, dividem-se em:

• Critérios jurídico-legais (normas legais): são as disposições da legislação (códigos, leis, decretos), representando a manifestação direta da vontade do legislador.
• Critérios jurisprudenciais (precedentes jurisdicionais): são as decisões dos tribunais, influenciando a interpretação do Direito, funcionando como guias para casos futuros.
• Critérios doutrinários (modelos dogmáticos ou doutrinários): são as teorias desenvolvidas por juristas, auxiliando na compreensão do Direito, preenchendo lacunas e contribuindo para a evolução do pensamento jurídico.

Em suma, enquanto os fundamentos fornecem a base material e teleológica do sistema jurídico, os critérios operam como os instrumentos formais que permitem a sua concretização e aplicação aos problemas da vida social, garantindo a sua eficácia e coerência.

Jurisprudência Judicial e Jurisprudência Dogmática (Doutrina)

A jurisprudência judicial (JJ), enquanto estrato do sistema jurídico, constitui o momento da concreta realização judicativo-decisória da normatividade jurídica. É no âmbito dos tribunais, através das suas decisões, que o Direito ganha vida em casos específicos. A jurisprudência judicial beneficia de uma presunção de justeza, significando que as decisões judiciais são, à partida, consideradas corretas e adequadas. O seu papel é multifacetado:

• Cabe-lhe "dizer o direito" nos casos concretos juridicamente relevantes, resolvendo-os;
• É responsável por realizar judicativo-decisoriamente a juridicidade vigente, aplicando-a e reconstituindo-a à luz das particularidades de cada caso;
• Participa ativamente na tarefa de constituição ex novo do Direito, nomeadamente através dos denominados precedentes jurisdicionais, que moldam e desenvolvem o Direito pela sua uniformidade e orientação.

A jurisprudência dogmática (JD), também conhecida como doutrina ou dogmática, constitui, segundo o Professor-regente, o momento de elaboração racionalmente fundamentada da normatividade jurídica. Ao contrário da judicial, a doutrina beneficia de uma presunção de racionalidade, pois o seu trabalho é fruto de um pensamento sistemático e fundamentado. Pode ser compreendida como o domínio cultural que integra o pensamento jurídico, colocado ao serviço da criação legal e da realização prática-problemática do Direito. As funções apontadas à doutrina são várias:

• Função geral: descrever o direito vigente e propor modelos de solução para problemas emergentes.
• Funções específicas:
  • Estabilizadora: possibilita a institucionalização compensatória da abertura predicativa do prático-normativo.
  • Heurística (ou dinamizadora): impulsiona o pensamento jurídico a partir do que já foi adquirido.
  • Desoneradora: liberta o jurista de uma problematização sem fim.
  • Técnica: permite ao jurista compreender um complexo acervo de referências de sentido de forma ágil.
  • De controle: viabiliza uma mais fácil racionalização das decisões judiciais.

Por fim, a doutrina participa ativamente na redensificação do sistema jurídico através, nomeadamente, da proposição de modelos doutrinários (práticos) de decisão, influenciando decisores e legisladores.

Limites da Legislação e a Constituição da Normatividade

No contexto do modo de constituição da normatividade jurídica vigente, adota-se uma perspetiva fenomenológico-normativa. Esta perspetiva entende as fontes como o próprio processo de constituição da normatividade jurídica, com especial relevância para a categoria da vigência. O processo integra quatro momentos: o material, o de validade, o constituinte e o de objetivação. O momento constituinte é particularmente crucial, pois é nele que se identifica o tipo de experiência jurídica constituinte, que, no nosso caso, é maioritariamente legislativa. A constatação da existência de limites da legislação sustenta a conclusão fundamental de que o Direito não se esgota no direito legislado. Há mais Direito além da lei, e outras instâncias, nomeadamente a jurisprudência judicial e a doutrina, também desempenham um papel criador.

Limites Funcionais da Legislação

Os limites funcionais da legislação referem-se ao âmbito de intervenção da lei. Significam que há matérias que só a legislação pode regular (como a criminalização, a criação de impostos ou as restrições a direitos fundamentais, que são matéria de reserva de lei), e, por outro lado, há matérias em que a legislação não pode intervir, pois não integram o seu âmbito de atuação. Os limites funcionais são o contrapólo negativo daquilo que só a legislação pode fazer, definindo as fronteiras da sua ação.

Limites Normativos da Legislação

Além dos limites funcionais, existem os limites normativos da legislação, que se subdividem em:

• Limites normativos objetivos: em virtude de a norma legal, apesar de integrar uma previsão normativa, nunca conseguir prever tudo. Isto dá origem aos casos omissos, ou lacunas da lei, cuja solução é, por via de regra, encontrada pela jurisprudência judicial.
• Limites normativos intencionais: dado que as normas legais são concebidas como gerais e abstratas, enquanto os casos e problemas da vida real são sempre particulares e concretos. A ponte entre a norma e o caso impõe uma mediação, que exige a intervenção da instância jurisdicional para concretizar a norma ao caso.
• Limites normativos temporais: a norma legal está sujeita à erosão do tempo. A vigência formal pode não acompanhar a mudança da realidade, levando à existência de normas caducas e normas obsoletas. Cabe à jurisprudência judicial verificar se as normas legais estão, em cada momento, materialmente vigentes.
• Limites normativos de validade: as normas legais devem ser consonantes com os princípios normativos que predicam o sistema. É tarefa da jurisprudência judicial efetuar a verificação dessa consonância material de validade das normas legais.

Normas Caducas e Normas Obsoletas

No âmbito do estudo do modo de existência do Direito, especificamente da vigência em sentido material, emergem os conceitos cruciais de normas caducas e normas obsoletas. Ambos os conceitos ilustram a dinâmica complexa entre a lei escrita e a realidade jurídica.

• Uma norma caduca é uma norma que, embora ainda se encontre formalmente vigente, perdeu a sua vigência material por ter perdido a sua validade. Isto significa que os princípios ou valores que a sustentavam deixaram de ser reconhecidos como justos ou adequados pela comunidade jurídica e social.
• Uma norma obsoleta é uma norma que, tal como a caduca, permanece formalmente vigente, mas perdeu a sua vigência material por ter perdido a sua eficácia. Neste caso, a norma deixou de ser aplicada na prática, seja por desuso generalizado ou por ter sido ultrapassada pelas circunstâncias sociais e tecnológicas.

O reconhecimento destas normas como caducas ou obsoletas é fundamental para a jurisprudência judicial, que, na sua tarefa de realização concreta do direito, verifica se as normas legais, apesar de formalmente vigentes, mantêm a sua vigência material. Assim, as normas caducas e obsoletas são manifestações claras de que o Direito não se esgota na lei.

Interpretação Jurídica: Norma-Texto vs. Norma-Problema

No contexto do modo de realização do Direito, mais especificamente no problema metodonomológico da interpretação jurídica, torna-se fundamental compreender a distinção entre norma-texto e norma-problema. A interpretação jurídica é a tarefa de determinar o sentido prático-normativamente adequado que um certo critério jurídico-legal visa exprimir, sobretudo por referência a um problema jurídico concreto.

Da Visão Tradicional à Perspetiva Prático-Normativa

A perspetiva tradicional (positivista) da interpretação jurídica focava-se essencialmente no objeto, objetivos, elementos e resultados da interpretação. Nesta visão, a norma a ser interpretada era encarada como uma norma-texto – um mero enunciado linguístico, e o objetivo principal era determinar o seu "significado semântico-sintático".

Norma-Texto vs. Norma-Problema

A perspetiva prático-normativa encara a norma interpretanda como uma norma-problema. Isto significa que a norma não é vista apenas como um conjunto de palavras, mas sim como um critério jurídico com uma determinada intencionalidade problemática, suscetível de ser mobilizada e aplicada para resolver um caso-problema concreto. O que importa recortar não é o mero significado literal, mas sim um sentido normativo-juridicamente adequado do critério. Esta tarefa implica considerar:

• O seu "contexto de aplicação" (o problema concreto para o qual ela será usada);
• O seu "contexto de significação" (o sistema jurídico em que a norma se insere e que lhe confere sentido).

Assim, a interpretação deixa de ser uma mera decifração de um texto para se tornar uma atividade de construção do sentido da norma em função do problema que visa solucionar e do sistema onde se integra.

Modalidades Normativas Fundamentais e Metodologia Jurídica

O estudo do Direito compreende a análise dos seus grandes núcleos temáticos, nomeadamente o modo de existência do Direito, com as suas modalidades normativas, e o modo de realização do Direito, que se traduz na metodonomologia.

Modalidades Normativas Fundamentais

O universo jurídico-cultural é modelado a nível constitutivo por duas categorias de grande importância:

• O Direito Objetivo: corresponde à intelecção de um corpus iuris como um ente fenoménico histórico-culturalmente constituído, traduzindo a consideração da normatividade vigente enquanto um ser cultural objetivamente subsistente (ex: Direito Português ou Direito Europeu).
• O Direito Subjetivo: no quadro do direito privado, é o poder jurídico reconhecido pela ordem jurídica a uma pessoa de livremente exigir de outrem um comportamento (ação ou omissão) ou de, por um ato livre de vontade, produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem a outra pessoa.

Metodologia Jurídica (Metodonomologia)

O objeto fundamental da metodologia jurídica ou metodonomologia é a prático-normativamente racionalizada realização judicativo-decisória do Direito. Num sistema do tipo legislativo como o nosso, esta tarefa cumpre-se, na maioria das vezes, recorrendo a critérios legais, o que nos remete ao problema específico da interpretação jurídica.

As questões fundamentais da equação metodonomológica são:

• Apurar com exatidão o mérito do problema jurídico subjacente ao caso (a questão-de-facto);
• Recortar adequadamente a intencionalidade problemático-normativa do critério e/ou fundamento mobilizável (a questão-de-direito).

Dada a diferença e as semelhanças relevantes entre o problema-tipo da norma e o caso-problema, cabe ao jurista decidente a tarefa de os fazer corresponder através de um exercício de ponderação analógica, assente numa analítica explicitante e numa racionalidade argumentativa, integrando o juízo decisório.

O Direito só se pode dizer cumpridamente realizado quando as duas dimensões constitutivas – o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo – estão axiológico-praticamente equilibradas. O desequilíbrio pode levar a totalitarismos (excesso de Direito Objetivo) ou anarquia (hipertrofia de direitos subjetivos). Por isso, a importância do instituto do abuso do direito (Artigo 334.º do Código Civil) é sublinhada, pois a realização dos direitos subjetivos faz sentido apenas no quadro do referente fundamental que os justifica: o Direito Objetivo.

O Papel Ativo da Jurisprudência Judicial na Constituição do Direito

Neste contexto, o papel desempenhado pela jurisprudência judicial na constituição da normatividade jurídica vigente é de suma importância. A jurisprudência judicial, enquanto estrato do sistema jurídico, é o momento da concreta realização judicativo-decisória da normatividade jurídica. Ela beneficia de uma presunção de justeza, o que significa que as sentenças e acórdãos são considerados, à partida, justos e adequados à situação concreta.

O papel da jurisprudência judicial é ativo e dinâmico na constituição do Direito:

• Dizer o direito nos casos concretos juridicamente relevantes: A principal função dos tribunais é resolver os litígios, aplicando o direito aos factos específicos de cada caso.
• Realizar judicativo-decisoriamente a juridicidade vigente, reconstituindo-a: Os tribunais, ao interpretarem e aplicarem as normas, estão constantemente a reconstituir o sentido da juridicidade vigente, adaptando-o às novas realidades.
• Participar na tarefa de constituição ex novo do Direito: Através dos denominados precedentes jurisdicionais, a jurisprudência judicial contribui para o desenvolvimento e a evolução do Direito, complementando a legislação, especialmente face aos limites funcionais e normativos da legislação.

Em suma, a jurisprudência judicial não é um mero aplicador passivo da lei. Ela é um agente ativo na constituição da normatividade jurídica vigente, ao concretizar, reconstituir e, de forma complementar, criar Direito através das suas decisões, garantindo a adaptação e a vitalidade do sistema jurídico a uma realidade em constante mudança.

Os Princípios Normativos: Fundamento e Classificação

Os princípios normativos são projeções imediatas da juridicidade, constituindo o regulativo momento de validade da normatividade jurídica. São exigências de sentido que expressam valores e compromissos práticos assimilados pelo direito, sendo os sentidos fundamentantes da sua intenção prático-material. Diferentemente das normas legais, os princípios não são inferências lógicas extraídas de leis, mas sim fundamentos que apontam o caminho para soluções adequadas, funcionando como meras indicações.

Enquanto os princípios são intencionalmente abertos a várias soluções, traduzindo um "dever ser", as normas, que enunciam um "dever fazer", pretendem ser critérios mais fechados e próximos da solução. Contudo, as normas, pela sua natureza abstrata e geral face a casos particulares e concretos, têm nos princípios uma ineliminável dimensão integrante. A sua constituição ocorre através da dialética permanente entre o problema e o sistema.

A função dos princípios normativos não é meramente subsidiária; a sua presença é constante e intervém sempre, mesmo quando existe uma norma jurídico-legal aparentemente suficiente para resolver um caso, pois as normas têm sempre de ser interpretadas. O sistema jurídico atual reconhece a inevitabilidade de antinomias entre princípios e normas.

Os princípios normativos podem ser categorizados de diversas formas:

• Quanto à sua objetivação: Podem ser escritos ou não escritos, sendo que todos os princípios começam por ser não escritos.
• Relativamente à sua intencionalidade normativa: Distinguem-se os abertos e os em forma de norma, estes últimos suscetíveis de serem mobilizados em juízo para dar uma resposta pronta a interrogações.
• Quanto à sua origem normativa: Podem ser:
  • Princípios que são projeções imediatas da normatividade decorrente da ideia de direito (como o princípio da igualdade);
  • Princípios que assimilam padrões ou valores ético-sociais (como as cláusulas gerais da boa-fé);
  • Princípios que são originária e exclusivamente jurídicos (como a não retroatividade das leis).