Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale

O Conceito de Direito em Reale na Sua Estrutura Tridimensional

O conceito de direito, para Reale, remete a três aspectos (é a soma de três coisas):

Aspectos da Teoria Tridimensional do Direito

1. Fato – Parte Sociológica – Fato social – Direito como fato.
2. Valor – Aspecto axiológico – Direito como valor/moral.
3. Norma – Parte científica – Lei positivada – Direito como ordenamento e ciência.

1. Sobre o Fato

Onde quer haja um fenômeno jurídico, haverá sempre um fato subjacente (fato econômico, geográfico, técnico).

*Sempre por trás de uma lei/norma tem um fato

2. Sobre o Valor

Que confere determinada significação ao fato – são os valores, a moral/costumes de uma sociedade.

*Por trás de uma norma/lei sempre há um valor, um costume

3. Sobre a Norma

Representa a relação, ou medida que integra um elemento ao outro, fato ao valor/ é a lei positivada. Fato, valor e norma, para Reale, não existem separados, há uma unidade, numa relação dialética.

Exemplo:

• Fato: Morte por cigarro → Valor: Vida/Humana → Norma: Lei antitabaco.
• Fato: Morte no volante → Valor: Vida/Humana → Norma: Leis de trânsito.

Relação entre Fato, Valor e Norma

Como fazer o valor voltar para o fato? Através da norma. Para Reale, direito é fato, valor e norma, nessa ordem. → Norma é para fazer a ponte entre o fato e o valor.

*Exemplo Realiano da Relação entre fato, valor e norma: → Há uma norma legal que prevê o pagamento de uma letra de câmbio na data de seu vencimento, sob pena de protesto do título e de sua cobrança, gozando o credor, desde logo, do privilégio de promover a execução do crédito. Logo, se há um débito cambial (F), deve ser logo (P); se não for quitada a dívida (não P), deverá haver uma sanção (S). Sobre o exemplo, o que se deseja mostrar é que a norma de direito cambial representa uma disposição legal que se baseia num fato de ordem econômica (o fato de, na época moderna, as necessidades do comércio terem exigido formas adequadas de relação) e visa assegurar um valor, o valor do crédito. (Como se vê, um fato econômico liga-se a um valor de garantia para se expressar através de uma norma legal que atende às relações que devem existir entre aqueles dois elementos: fato e valor).

Do Cumprimento das Regras Sociais, Segundo Reale

Sociais (espontâneas) Regras Outras regras (obrigatórias – jurídicas) A norma moral é autônoma ou seja, A qual dessas

não é obrigatória. Categorias pertence a moral? Regras sociais – moral é espontânea Ato moral não é forçado -> ninguém pode ser bom pela violência

Direito e Coação em Reale:

-> Direito é coercivel -> é o que distingue o direito da moral, a coercibilidade -> expressão para mostrar a plena compatibilidade entre direito e força. Só o Estado pode aplicar força, ou seja, obrigar o cumprimento das normas... O direito consegue coagir por fazer uso da força, este poder de impor se chama coercibilidade.

*** Há três posições diferentes na relação entre direito e força em Reale.

Três Posições Sobre a Relação Direito e Força

1. A teoria eticista: Teoria imbuída de eticismo absoluto que sustenta que o direito não tem relação com a força. Teoria que idealiza o mundo jurídico, perdendo de vista o que efetivamente acontece na prática.

*Eticismos - Pregam que o direito não precisa da força. O direito acontece de uma forma natural, pois ele é ético. Quanto mais ética a sociedade é, menos força é necessário usar. É preciso apenas de uma sociedade ética. Reale diz que eles são ingênuos em falar que não precisa da força.

2. A teoria reducionista: Se opondo aos eticistas, a teoria reducionista que vê no direito uma efetiva expressão da força, onde o direito é reduzido a Norma+Coação → Tobias Barreto afirma: “Direito é a organização da Força”. Segundo essa concepção, o direito é definido como “Ordenação coercitiva da conduta humana”. O direito depende da força, é filho da força. Reale também não compactua com essa teoria.

3. A teoria realeana: Cumprimento espontâneo do direito → Segundo Reale: “Para milhares de contratos que se executam espontaneamente, bem reduzido é o número dos que geram conflitos sujeitos à decisão judicial”. A maioria é resolvido sem uso da força, mas espontaneamente → a força é compulsória, sem qualquer tipo de coação.

* Segundo o autor, não se pode definir a realidade jurídica em função do que raramente acontece. * Reale não rejeita a relação direito e força num primeiro plano. A força se dá dentro do direito, dentro de um processo – é compulsória.

Direito e Heteronomia em Reale

Direito: Conjunto de leis de validade objetiva e transpessoal. Recebe o nome de heteronomia, pois são leis postas por terceiros, onde a sua vontade não conta, insuscetível a ela, mas a do Estado (3º), que a impõe. * Nessa lógica, o direito é a ordenação heterônoma e coercivel da conduta humana.

As Normas Morais são autônomas → Subjetivas pessoais – Posta pelo próprio sujeito.

Moral – leis autônomas – subjetivas, pessoais. São leis postas pelo próprio sujeito, sem a imposição de um terceiro. Nessa lógica, a moral é uma ordenação autônoma.

Estrutura da Norma Jurídica Segundo Reale

1. Das Normas Jurídicas em Geral

Sempre redutíveis a um juízo ou proposição hipotética onde se prevê um fato (F) ao qual se liga uma consequência (C). Esquema -> A lei está prevendo um fato, exemplo: SE você atravessar o sinal vermelho... a consequência é multa. A estrutura de uma norma jurídica, a sua composição, sua essência é ela ser uma proposição hipotética, ou seja, a previsão de um fato conectado a uma consequência. Essa é a lógica da norma jurídica, a que obedece as normas hipotéticas.

Exemplo 2: Se reprovar mais de 25% na aula do professor Lino (fato), você vai reprovar (consequência).

Norma hipotética – pode ser que aconteça um punimento, se alguém ver é punido, se ninguém ver não é punido. Ex: furar o sinal vermelho. Fato - furar o sinal, Norma – leis de trânsito, Consequência – Pode perder a carteira, mas não é certo. *Norma jurídica é uma hipótese

Segundo essa concepção, toda regra de direito contém uma previsão genérica de um fato, isto é, toda vez que um comportamento corresponder a esse enunciado (“toda vez que ultrapassar o sinal vermelho...”), deverá advir uma consequência...

Segundo Reale, essa estrutura lógica corresponde apenas a certas categorias de normas jurídicas, as que regem os comportamentos sociais, mas não se estendem a todo tipo de normas, como as de Organização.

2. As Normas de Organização

As normas de Organização são dirigidas aos órgãos do Estado, ou as que fixam atribuições na ordem pública ou privada. -> Nessas espécies de normas, nada é dito de forma hipotética, mas sim categórica, excluindo a condição. Nessa norma, nada é dito de forma hipotética, mas sim Categórica*

*Exclui condição → Não havendo alternativa do cumprimento ou não da regra, não há que falar em hipoteticidade.

Quando se diz que a norma é categórica, não se admite a palavra “se”. Categórico = não deixa margem para dúvida. Ser categórico é ser claro, ser concreto. Ex.: forma de como o Brasil está dividido, não é uma norma que admite o ‘se’, é aquilo e pronto.

Ex 2.: Brasília é a capital Federal. (É isso e ponto, sem o “se”).

Da Validade da Norma Jurídica

1. Validade Formal

A validade pode ser vista sob três aspectos:

a) Validade Formal (vigência) – A norma jurídica deve ser estabelecida por um órgão competente. Só assim terá vigência, quando for reconhecida ou criada por um órgão competente (que dá forma à norma).

b) Validade Social (eficaz e efetiva) – Eficácia – da validade formal para a eficácia social, ou... ...Das regras costumeiras (sociais) para a validade formal.

c) Validade Ética (fundamento) – O fundamento de uma norma está no seu valor, é a razão de ser da norma ou “ratio juris” (razão da lei). Para uma islâmica, a burca tem valor, para uma norma ser instaurada lá é preciso respeitar esse valor. Se perder esse valor, perde a sua validade. Não vai ter validade alguma criar uma norma aqui para todas as mulheres usarem burca, está fora do quadro de valores.

Os Casos Difíceis e a Discricionariedade Judicial

Casos difíceis -> Não é possível uma decisão mecanicista dos fatos às normas semanticamente pré-determinadas.

Aplicar a norma de forma mecânica não vai solucionar casos como, exemplo, de adoção de uma criança por um casal homossexual. Não existe uma regra clara, não há normas para se basear. Como resolver um caso assim? É muito difícil por métodos legais, mecânicos.

Um caso vai ser considerado difícil quando existe incerteza, seja esta estabelecida pela existência de diversas normas que determinam decisões diferentes porque as normas podem ser contraditórias – seja porque não existe norma aplicável de forma precisa no caso.

Quando há várias decisões, mais de uma norma clara, para um fato, o caso também se torna difícil, por não ser precisa a norma mais viável, aí é preciso escolher.

Casos fáceis: Por outro lado, se diz que um caso é fácil quando a subsunção de determinados fatos sob uma determinada regra não é contraditória ao sistema de princípios ou setor normativo que lhe diga respeito – ou seja, um caso é fácil quando basta a regra para a resolução do caso.

Quando a regra é clara, se faz uso dela no caso, copiando e colando.

Como estaria delineada uma decisão judicial dos casos difíceis na visão de Hart? -> A posição de Hart representa uma tendência no interior do moderno positivismo jurídico que parte da filosofia analítica.

O procedimento a ser tomado nos casos difíceis pelo magistrado, conforme Hart, é pela filosofia analítica... uma filosofia da linguagem.

Hart parte do conceito de direito; em sua definição, busca fazer uma análise da estrutura de um sistema jurídico do ponto de vista interno, diferenciando-o das demais regras sociais. Regras Sociais -> Como, por exemplo, a distinção interna entre a formulação e estruturação de uma regra moral e uma regra jurídica.

O juiz deverá adotar determinadas decisões pela diferença entre regra moral e regra jurídica, discernindo ambas e aplicando cada uma conforme o caso.

Para Hart, o modelo simples do direito, considerado como conjunto de normas coercitivas – regras primárias - proposto por Austin, não leva em consideração a complexidade do sistema jurídico, pois há uma variedade de leis que não se enquadram nesta descrição.

Hart diz que o direito não é só o conjunto de regras coercitivas, mas também processuais, portanto o Direito é mais complexo.

Para Hart, se deve fazer no direito a distinção entre regras primárias e secundárias, pois um sistema composto apenas de regras primárias apresenta alguns defeitos que somente serão sanados com a criação de regras secundárias. Para Hart, o direito é formado pela união de regras primárias e secundárias:

Primárias: Impõem deveres positivos ou negativos aos indivíduos – são as regras de comportamento.

Secundárias: Conferem poderes ou regras que se referem a outras regras -> são classificadas por Hart:

Regras de alteração -> Proporcionam aos indivíduos e legisladores mecanismos para introduzir novas regras primárias e para eliminar as antigas, resolvendo o problema do caráter estético das regras.

Regras de julgamento - Atribuem poder de julgar se uma regra foi ou não violada e resolve o problema da ineficácia da pressão social difusa.

Regras de reconhecimento -> Fornece solução para a incerteza na identificação do direito.

Hart fala que a validade de uma norma primária se dá pela sua pertinência ao ordenamento e o critério último de validade das normas é o recurso à regra de reconhecimento (que é uma regra que separa as normas jurídicas das não jurídicas, ou seja, ela estabelece os limites do direito).

Uma regra só tem validade se ela estiver no ordenamento jurídico e, depois, se ela tem reconhecimento.

* No capítulo IX do seu conceito de Direito, o autor separa o âmbito dos valores morais do âmbito do direito. * Para Hart, a combinação das regras primárias de obrigação com as secundárias de reconhecimento, alteração e julgamento está no centro de um sistema jurídico, mas não é o suficiente para compreendê-lo, pois há outro problema para a compreensão do direito, que seria o da interpretação das regras jurídicas e sua aplicação ao caso concreto, o que resultará na teoria dos Casos Difíceis. Nessa teoria, o problema na interpretação das regras já está na precisão da linguagem humana, o que seria uma linguagem limitada, isso atribui a todas as regras uma orla de imprecisão ou uma textura aberta, que dificulta a aplicação das regras primárias e interfere nas regras de reconhecimento.

O problema não está no direito, está na hermenêutica, na linguagem, que traz um horizonte aberto, indecisões, imprecisões e, consequentemente, várias conclusões. Quanto mais imprecisa a lei, mais interpretações ela terá.

* A partir desse ponto, isto é, o da dificuldade das linguagens, o autor desenvolve a sua teoria denominada Decisão Judicial, segundo o qual “a textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos tribunais (pelos funcionários dos tribunais), os quais determinam o equilíbrio à luz das circunstâncias de caso para caso.

* O problema é que Hart não chega a estabelecer os parâmetros aos quais o juiz estaria vinculado para decidir um caso difícil, o que redundou numa crítica, a que a teoria hartiniana sugere uma decisão judicial com amplo grau de subjetividade. Levando ao centro da crítica à teoria, isto é, a possibilidade de, nos casos difíceis, haver mais de uma decisão correta.

Conclusão

Nos casos difíceis, sugere Hart, que os juízes podem/devem utilizar-se da discricionariedade judicial, pois não há uma resposta correta para o caso, devendo os juízes tomarem a decisão que considerarem mais razoável, de acordo com suas referências morais e políticas.

Conceito de Direito em Hart

1. Vida

Herbert Lionel Adolphus Hart (1907 – 1994) Filho de alfaiate – polonês de ascendência alemã. 1952 - passa a fazer parte dos filósofos de Oxford. Até 1968, ocupa a cátedra de teoria geral do direito em Oxford.

2. Obras

• O Conceito de Direito (1994)
• Ensaios sobre a Filosofia e Teoria do Direito (2009)
• Direito, Liberdade e Moralidade (1987)

3. O Conceito de Direito em Hart

*Direito como um sistema de regras sociais. Dentro da sociedade, tem várias regras e o direito é um conjunto de regras sociais. Direito é um sistema de Regras sociais → as regras sociais pertencem a uma classe geral na qual estão outros tipos diversos de regras, como as morais.

Regras sociais em duplo sentido:

Regras que regem a conduta dos seres humanos em sociedade; 1 Que devem sua origem e existência, exclusivamente, às práticas sociais humanas. à Dois aspectos diferenciam as regras jurídicas de outras regras em geral: 1 Se referem a obrigações ou deveres, isto é, torna certas condutas obrigatórias 2 Diferentemente das Regras Morais elas têm uma qualidade sistemática que depende da interrelação de dois tipos de regras: - primarias - secundarias Primarias – Sem as regras primarias, básicas, sem as quais a sociedade seria um caos.São aquelas que estabelecem obrigações e deveres e proíbem as formas de transgressões que chamamos de crimes, delitos, atos infracionais. Uma regra básica é a organização do trânsito. Para a convivência em sociedade é preciso uma regra, o sinaleiro, para fazer alguém respeitar o direito do outro e vice-versa... é um dever. Esse conjunto de regras utilizadas para impor, fazer cumprir, chamam-se primárias, ou seja, regras fundamentais para a convivência em sociedade. Na visão de Hart o Direito é uma divisão de regras, cada uma em seu lugar, não apenas um emaranhado de regras. Direito Penal, primárias; Direito Civil, primárias... Processo Penal, Processo Civil... secundárias (procedimentais, processuais). Hart é cartesiano, cada parte do direito em uma gaveta, sistematizado, organizado. Trazendo clareza ao Direito. Secundarias – Não constituem Standards vinculantes de conduta obrigatórias (não geram obrigações diretas com a sociedade). Elas se relacionam as primárias de diversos modos. Nesse tipo de relação está a qualidade sistemática do direito.Exemplo: As regras que conferem competências a certas pessoas para proferir sentenças em casos de supostas transgressões. * Além das regras primárias de Obrigação e a regras secundárias de Julgamento e Alteração, tem-se as regras de Reconhecimento. Assim são as regras secundárias: *As secundarias de julgamento: As que normatizam como o juiz deve julgar. (Regras processuais) *As secundarias de alteração: As que determinam como se deve alterar uma norma. Ex Regras para alterar a constituição. *As secundarias de reconhecimento: Estabelecem os critérios que determinam a validade de todas as outras regras de um sistema jurídico. Ex.: publicação no DIOE. As Regras Secundárias de Julgamento e Alteração conferem poder. As Regras de Reconhecimento impõe deveres sobre aqueles que exercem o poder público e oficial, especialmente o poder de julgar. Juízes em seus julgamentos, o legislador ao sugerir uma alteração, uma emenda, eles possuem poder mas possuem deveres, obedecer a norma. * Segundo Hart, todo sistema jurídico exige, por definição, uma regra de reconhecimento -> para que essa regra exista é necessário que as autoridades, no mínimo, encarem como uma regra obrigatória, devendo aceitá-la e cumpri-la do ponto de vista interno. O poder jurídico depende fundamentalmente dessa regra. Num poder tripardido é preciso que um poder reconheça o campo específico do outro e concorde com a decisão, ou ainda poderíamos falar das instâncias de julgamento, pois a primeira instância deverá reconhecer e concordar com a decisão da segunda. Também todos devem reconhecer a decisão suprema do Supremo. 4 –O conceito de direito e moral - Para Hart não há nenhuma relação entre direito e moral. O que faz de Hart um positivista jurídico. Quando não pensa a moral e direito numa relação, Hart se coloca como um positivista. - Os positivistas negam que o direito é uma questão de moral - Hart rejeita o dogma do direito natural proposto por Aristóteles, Tómas de Aquino, Kant e Finnis. Hart adota a linha dos juristas ingleses como Bentham e Austin.

(Isso seria, para Hart, discricionariedade judicial... o que, diante da imprecisão da lei, os casos são resolvidos em juízo, conforme a interpretação do magistrado. Há situações no direito que há um impasse entre leis e o veredicto cabe aos Tribunais e aos juízes... isso é a discricionariedade judicial, aonde há um fato e a lei não é clara sobre ele, abrindo uma brecha para interpretações dos juízes, amparados por critérios morais, jurisprudenciais e de bom senso. O direito é uma questão subjetiva também, pois as lacunas dele permitem a subjetividade das decisões discricionárias). * Diferentemente de Kelsen que fala em uma forma pré-determinada, que delimita semanticamente o campo de interpretação da norma jurídica, Hart parece deixar o campo interpretativo mais livre para a discricionariedade do julgador quando esse se depara com um caso no qual a regra aplicável apresenta textura aberta. Para Kelsen basta uma regra para solucionar o caso, ou seja, o caso se adéqua a regra; já Hart propõe a solução dos problemas moldando a regra ao caso, e não o contrário, como sugere Kelsen. Para Kelsen o fato social é o que menos conta, só vale cumprir a lei, já Hart pára para analisar os fatores que interferem na aplicação da norma, deixando um campo interpretativo para a discricionariedade judicial do julgador, deixando o juiz interpretar o fato. * Hart -> para identificar os casos difíceis e fáceis, parte da constatação de que toda expressão lingüística apresenta um núcleo e uma zona de penumbra. No núcleo estão os casos fáceis, onde se resolve conectando o caso concreto à norma. Na zona de Penumbra está o caso de difícil interpretação -> nos casos difíceis a linguagem normativa deixa em aberto um poder discricionário amplo ao interprete e aplicados do direito. * A decisão dos casos difíceis que para Hart são aqueles que envolvem questões complexas determinadas pela imprecisão lingüística – passa a exigir uma interpretação razoável por parte do juiz ou tribunal, que deverá ou poderá utilizar sua discricionariedade para escolher a interpretação que considera mais apropriada para o caso concreto.

* O problema é que Hart não chega a estabelecer os parâmetros aos quais o juiz estaria vinculado para decidir um caso difícil, o que redundou numa crítica, a que a teoria hartiniana sugere uma decisão judicial com amplo grau de subjetividade. Levando ao centro da crítica à teoria, isto é, a possibilidade de nos casos difíceis haver mais de uma decisão correta. Conclusão – nos casos difíceis, sugere Hart, que os juízes podem/devem utilizar-se da discricionariedade judicial, pois não há uma resposta correta para o caso, devendo os juízes tomarem a decisão que considerarem mais razoável, de acordo com suas referências morais e políticas.