Teorias da Pena: Retribuição e Prevenção

Essência da Pena

Consiste na privação de direitos que podem violar a propriedade ou direitos individuais. Depende da natureza do tipo de punição legalmente restrita. Além disso, a medida de segurança será determinada por lei (pena abstrata) para determinar uma sanção específica a ser aplicada. Todas as penas previstas no Código Penal são penas abstratas (mensuráveis). Essa pena é o resumo que se deseja aplicar ao autor de um crime, presumindo que tenha sido cometido sem quaisquer circunstâncias atenuantes ou agravantes. A pena, em termos de conteúdo, é a restrição de direitos e aplica-se no pressuposto de que o sujeito que cometeu um crime seja condenado. É um mal que se adiciona a outro mal.

A pena serve tanto para compensar o dano causado quanto para dar a oportunidade de submeter o infrator a expiar a sua falta. A sua aplicação é justificada por razões morais, por esta oportunidade dada a quem violou o direito de outrem (como regra). O que isto faz é recuperar o sujeito como um ser moral, que, por sua vez, recupera o tema da moralidade. Por outro lado, é possível entender a pena como forma de controlar a ordem social, como um meio que o Estado tem de impor a ordem, portanto, a existência de punição é necessária.

Finalidades da Pena

Aqui questiona-se o porquê e para que se pune: o que se pretende com a imposição da sanção. Às vezes, uma das finalidades da pena se confunde com a sua essência. Basicamente, existem dois critérios que conseguiram desenvolver as chamadas teorias da pena: critérios de compensação e critérios de prevenção. Essas teorias giram em torno da pena em relação ao objetivo prosseguido pela imposição da sanção. No direito primitivo e até o século XX, a pena tem sido principalmente a compensação dos danos, que depois foi complementada pelo critério da prevenção.

1. Retribuição

Olha para o passado, para o dano, e parte da premissa de que é possível compensar os danos causados, determinando a sanção com base no grau de culpabilidade do sujeito. Quando se pode provar que a pessoa que cometeu o ato criminoso iria de fato cometê-lo e, portanto, causar tais danos, deve-se aplicar o critério de impor uma pena proporcional ao grau de culpabilidade do sujeito. O Código Penal espanhol, uma vez que busca uma racionalização da punição, tem procurado cada vez mais moderar a responsabilidade do sujeito e a sua culpa, e todos os códigos penais do século XIX têm procurado estabelecer regras de proporcionalidade entre a culpa do sujeito e a pena aplicada.

2. Prevenção

Parte de uma abordagem totalmente diferente, olha para o futuro, e parte da ideia de que a criminalidade pode ser prevenida através da ameaça de uma sanção, de modo que o sujeito, ao saber da possibilidade de uma sanção para essa ação, desista.

A prevenção, ao invés de depender da culpa, baseia-se na periculosidade e, claro, no desenvolvimento do padrão de prevenção, vale a pena lidar com esse conceito a fim de evitar os crimes antes que eles ocorram. Não se pode impedir totalmente o crime, portanto, a prevenção não pode eliminar totalmente o comportamento criminoso. Ao falar de prevenção, é preciso ser realista e não falar em termos absolutos, mantendo a criminalidade dentro de parâmetros aceitáveis de convivência. Durkheim defendia que a criminalidade é uma constante que também ocorrerá em qualquer sociedade saudável, de modo que, se um tipo de crime desaparece, outro surgirá.

Função da Pena na Ordem Positiva Espanhola

A partir de 1848, começaram a acumular-se no Código Penal espanhol teorias moderadas que chamamos de ecléticas, influenciadas por Rossi e Pacheco. A partir desse momento, podemos dizer que todos os códigos espanhóis partem, em primeiro lugar, da Justiça Retributiva, tentando refletir isso na dosimetria da pena (por exemplo, punindo mais o autor do que o cúmplice, o crime consumado do que o tentado). Além disso, nota-se em todos os códigos uma série de regras específicas para determinar a pena a que o Tribunal adere, deixando pouca margem de apreciação.

Há também nestes códigos critérios de prevenção, dividindo as instituições em geral, por um lado, e especial, por outro.

• Geral: Basicamente intimidante. Isso é visto em um aumento progressivo da duração da pena. Observa-se também em penalidades para certos sistemas que são determinados a ser muito elevados em relação ao crime (furto, dano, tráfico de drogas, terrorismo...). Também dá pouca margem ao juiz na determinação da sanção que julgar conveniente.
• Especial: Olha para instituições como a suspensão de penas inferiores a dois anos no caso da primeira infração, a substituição das penas por outras que permitam maior flexibilidade na execução da pena pelo sujeito, a possibilidade de concessão de liberdade condicional na execução da sentença... Ao mesmo tempo, institui um sistema de classificação gradual com um tratamento mais benigno.

Podemos dizer que hoje no Código Penal são tratados os fins tradicionais de punição e aplicada a teoria de Roxin, para que o seu cumprimento ocorra em diferentes partes do processo de condenação. No momento da fixação da pena, prevalece a prevenção geral, e na medição e execução, a prevenção especial, uma vez que tanto a Constituição como a Lei Geral Penitenciária são orientadas para a prevenção especial.

Ultimamente, tem havido uma tendência para a prevenção geral negativa, baseada na intimidação. No entanto, este não parece ser o melhor caminho, pois não é o melhor mecanismo para a prevenção (como visto no exemplo de infrações de trânsito).