Terceirização no Direito do Trabalho

Propõe-se aqui o mesmo plano de divisão de trabalhos elaborado no capítulo do grupo econômico, frisando a terceirização no direito material do trabalho, com seus requisitos e singularidades, na primeira parte, e a terceirização do direito processual do trabalho, com suas implicações de responsabilidade subsidiária, na segunda parte.

Principia-se com o estudo da formação e do desenvolvimento da terceirização no direito material do trabalho.

Por óbvio que a controvérsia começa no próprio sentido da palavra terceirização. A virtude desse vocábulo está na lembrança de que, como diria o humorista, há três pessoas em um sofá para dois. Esse terceiro, porém, advirta-se desde logo, não é um simples cliente ou um fornecedor, como sempre haverá ao longo dos contratos de trabalho como um todo, mas uma pessoa de presença efetiva e permanente. Essa presença atuante, porém, ficou um degrau abaixo da formação de vínculo de emprego diretamente com o trabalhador, pois se houvesse uma dimensão maior de subordinação e de pessoalidade teríamos de deixar de lado o sentido de terceirização e partir de pronto para a configuração da relação de emprego entre beneficiário dos serviços e operário executante dos serviços.

Daí a proposta deste Curso, já enunciada no capítulo de subordinação do ponto de vista do empregado, de dizer que para a formação de uma relação de emprego se fazem necessários graus intensos de subordinação, pessoalidade e habitualidade, enquanto, para a terceirização, devem ser mantidos graus moderados dessas características. Repete-se a expressão grau moderado ou grau médio, porque a terceirização não oferece, de fato, um desprendimento total do empregado em relação ao beneficiário dos serviços, mas uma ligação que deve ficar a meio caminho entre a intimidade completa e o estranhamento absoluto.

De toda forma, em homenagem à força dos costumes, adota-se a palavra terceirização, como maneira de se evocar a existência de um contrato de trabalho voltado preferencialmente para a prestação de serviços devotados a terceiros.

O fenômeno é amplamente estudado nas ciências econômicas e no âmbito da administração de empresas. No idioma inglês usa-se em sentido análogo a expressão outsourcing para descrever a busca dos serviços de uma fonte (source) externa (out), a fim de a empresa poder se dedicar especificamente ao núcleo de seu objeto social. Em sentido parecido, mas não idêntico, também se pode falar em downsizing, no sentido de redução (down) de tamanho (size) de uma corporação que já foi maior e que dali em diante procurará ter estrutura mais enxuta e repassar funções acessórias ou de apoio para prestadores de serviços externos. Do idioma francês se colhe a palavra sous-traitance, como uma espécie de subcontratação de serviços que poderiam ou não ser prestados pelo próprio empregador.

Como diferenciar, então, o simples contrato de compra e venda do contrato de prestação de serviços que configura a terceirização? Como separar com segurança a pessoa do cliente e do freguês da pessoa do tomador de serviços?

O melhor critério passa pela aplicação atenuada dos requisitos caracterizadores de uma relação de emprego. Assim, enquanto no contrato de trabalho o empregado está subordinado ao empregador, na terceirização o prestador de serviços segue algumas ordens e orientações.