Unidade 6 — Investigação do Direito Vivo (Eugen Ehrlich)

Texto

Todo o direito se encontra guardado e subsumido nas prescrições jurídicas. No entanto, as prescrições jurídicas não pretendem oferecer um quadro completo das condições jurídicas. O jurista formula as prescrições jurídicas tendo em vista as necessidades práticas do momento; ele só se preocupa com o que lhe interessa por motivos práticos.

IPC

O direito vivo é aquele que, apesar de não estar fixado em prescrições jurídicas, domina a vida. As fontes para conhecê-lo são sobretudo os documentos modernos (sentença judiciária, por exemplo), mas também a observação direta do dia a dia do comércio, dos costumes e usos e também das associações, tanto as legalmente reconhecidas quanto as ignoradas e até mesmo ilegais. É necessária atenção ao concreto, e não ao genérico. Afinal, observar só se pode o concreto.

Falbo

Crítica à ciência jurídica tradicional (objeto, teoria e método). Distinção entre prescrição jurídica (determinação jurídica em leis e códigos) e norma jurídica (determinação jurídica transformada em ação). O direito é visto como resultante das condições de existência do homem, isto é, de suas relações como fatos empíricos. O direito é formado por normas jurídicas concretas e autônomas, independentes de regras gerais e abstratas. O direito aparece como ordem interna das organizações humanas; daí a importância do estudo do direito. A norma jurídica constitui a categoria mais importante da realidade jurídica.

Eugen Ehrlich

Ehrlich manifesta certo apego ao passado (tal como se associa a muitos autores alemães): defesa da preservação das instituições; a especificidade deve ser preservada.

Prescrição jurídica

Prescrição jurídica: campo abstrato; regras gerais e abstratas positivadas em leis e códigos que não foram transformadas em ação — direito "morto", que independe do fundamento e da eficácia.

Obs.: Pode ser expressão de direito vivo desde que se torne ação.

Norma jurídica

Norma jurídica: orienta a vida social, determina a conduta dos indivíduos e é transformada em ação. Pode estar positivada ou não (por exemplo, costumes).

Questionamento de Ehrlich

Ehrlich questiona o fato de se estudar apenas o direito positivado em vez do direito vivo, isto é, estuda-se todas as normas positivadas, ainda que estas não sejam verificadas socialmente. Para ele, o direito muitas vezes é apenas uma representação.

Direito vivo

Direito vivo comporta normas jurídicas positivadas e seguidas e normas sociais que não estão positivadas; é um campo concreto.

Métodos: dedutivo e indutivo

Quando reconhecemos que a lei é geral e se aplica ao particular, tem-se o método dedutivo: a norma sempre existe a priori e será aplicada ao caso particular (Lei - geral → Particular). Ehrlich afirma que nem sempre o direito está positivado; isto é, nem sempre já existe como regra formal. Há direito extra-legal e direito societal.

No método indutivo, parte-se do caso particular para generalizar: Lei - particular (amostra) → Geral. Indutivamente, generalizam-se, para indivíduos não analisados, características de certos indivíduos; esse processo demanda tempo. A partir da indução, chega-se a uma regra geral, que se constata ser a positivada em leis e códigos. Se adotássemos integralmente o método indutivo, abandonando o tradicional método dedutivo, não formaríamos um profissional em menos de dez anos.

Conclusão

Para Ehrlich, a verdadeira ciência do direito não é a jurídica tradicional, mas sim a sociologia jurídica, por sua ênfase no direito como fato social concreto e na observação das normas vivas que regulam efetivamente as condutas humanas.

Notas e termos importantes

• Prescrição jurídica: normas legalmente positivadas, nem sempre eficazes.
• Norma jurídica: regra transformada em ação, pode ser positivada ou consuetudinária.
• Direito vivo: conjunto de normas efetivas que regulam a vida social, independentemente de positivação.
• Método dedutivo: aplica a lei geral ao caso particular.
• Método indutivo: generaliza a partir de casos particulares observados.