Ações Tributárias: Ação Declaratória, Consignação em Pagamento, Mandado de Segurança, Anulatória e Repetição do Indébito

Ação Declaratória

Conceito: A ação declaratória tributária é apropriada para definir a existência ou inexistência de uma relação obrigacional tributária e, por consequência, por força do trânsito em julgado da decisão que reconheceu a inexistência da relação jurídica, permitir que o contribuinte se oponha à tentativa do fisco em proceder a um determinado lançamento tributário. Em muitos casos, quando o lançamento fiscal decorre de um entendimento errôneo da autoridade fiscal, pode ser recomendado uma ação anulatória, em relação aos lançamentos já efetivados, cumulada com o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica tributária relativamente a algum fato gerador definido, que produziria como efeito a impossibilidade de lançamentos fiscais futuros lastreados no mesmo suposto vício.

O rito procedimental para o trâmite da ação declaratória pura não é objeto de grandes questionamentos. No geral, tramitarão pelo rito ordinário ou pelo rito sumário, dependendo do valor atribuído à causa. Sendo certo que, tratando-se de processos de cognição ou de conhecimento, estarão excluídas as hipóteses de processo cautelar ou processo de natureza executiva. Todavia, existem algumas situações em que as ações declaratórias adquirem uma feição diferenciada e, em razão das suas peculiaridades, a própria lei lhes impõe ritos procedimentais especiais, como exemplo as ações de usucapião, as ações de demarcação e as ações de consignação em pagamento. É oportuno salientar, outrossim, que atendidos os requisitos de valores e desnecessidade de perícia, entre outros, conforme previstos na Lei 9.099/95, as ações declaratórias também poderão ser recebidas, instruídas e julgadas pelos Juizados Especiais. A ação Declaratória está prevista no Código de Processo Civil, art. 4º cujo o interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II – da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito. É o dispositivo utilizado como base para a ação declaratória.

Objeto e o cabimento:

No CPC, o objeto da ação limita-se à declaração do direito, onde o contribuinte pretende discutir a RELAÇÃO JURÍDICA existente com o FISCO e a partir deste, pretende-se obter um provimento judicial acerca da:

(1) EXISTÊNCIA,

(2) INEXISTÊNCIA

(3) MODO DE EXISTIR de uma relação jurídica;

Sempre que o contribuinte entenda caracterizada a ilegalidade ou a inconstitucionalidade de determinada exigência tributária, está em condições de postular ao Poder Judiciário sentença que declare aquele vício, eis que instaurado estado de incerteza acerca da exação" (Cleide Previtalli Cais, página 509). O mesmo se dá quando presente dúvida fundada sobre a EXTENSÃO de determinada exigência tributária, podendo o contribuinte apresentar a sua versão para o estado de incerteza em que se encontra, ou submeter a questão à apreciação do Poder Judiciário, a fim de ser declarado o direito aplicável.

Natureza Jurídica:

O pedido inicial formulado na ação ordinária, ajuizada antes da propositura do executivo fiscal, que objetiva a declaração de ilegalidade da inscrição da dívida no rol da Dívida Ativa do Distrito Federal e o conseqüente reconhecimento da inexistência do débito fiscal referente a IPTU, ostenta conteúdo constitutivo negativo de lançamento tributário supostamente eivado de ilegalidade, revestindo a demanda de natureza anulatória, malgrado o nomen iuris atribuído pelos autores (Precedentes do STJ: EDcl no REsp 894.545/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 17.05.2007, DJ 31.05.2007; AgRg nos EREsp 509.300/SC, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Segunda Seção, julgado em 08.02.2006, DJ 22.02.2006; REsp 392.599/CE, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 06.04.2004, DJ 10.05.2004; e REsp 100.766/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 15.06.1999, DJ 16.08.1999). 2. É cediço que, em sede tributária, faz-se mister distinguir a ação declaratória negativa da ação anulatória de débito fiscal, porquanto seus efeitos são diversos. Esta última tem como objetivo precípuo a anulação total ou parcial de um crédito tributário definitivamente constituído, sendo este, portanto seu pressuposto. Sua eficácia é, desse modo, constitutiva negativa. Se já houve a constituição do crédito (tributo ou multa) pela Fazenda ou pelo contribuinte a ação adequada é a ação anulatória.

Interesse:

Tratando-se de ação declaratória, os incisos I e II antes mencionados dispensam a presença de interesse especificamente identificado para requerer declaração, exigindo seja demonstrado o efetivo interesse do autor na declaração da existência ou da inexistência de determinada relação jurídica, assim como na declaração da falsidade ou da autenticidade de certo documento… Sendo assim, ao intérprete cabe identificar a pretensão da lei, uma vez que NÃO SE ADMITE A AÇÃO DECLARATÓRIA PARA ESCLARECIMENTO DE FATOS OU PARA MERA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO EM TESE. (Cleide Previtalli Cais. O Processo Tributário, página 507). A finalidade da ação declaratória é preservar situações jurídicas definindo responsabilidades, de forma que "O INTERESSE EM AFASTAR O ESTADO DE INCERTEZA DEVE SER DEMONSTRADO PELO AUTOR, SOB PENA DE NÃO CUMPRIR UMA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO, SER TITULAR DO INTERESSE PROCESSUAL PARA AGIR EM JUÍZO" (Cleide Previtalli Cais. O Processo Tributário, página 507).

Ação de consignação em pagamento

Conceito: A ação de consignação em pagamento é uma ação de iniciativa do contribuinte e é uma das formas de extinção de crédito tributário, conforme dispõe o artigo 156, VIII do Código Tributário e está prevista no artigo 164 do mesmo estatuto. Percebe-se que, a consignação em si não exclui o crédito tributário, mas a sentença judicial transitada em julgado, que julgue procedente o pedido formulado na inicial.

Cabimento: A ação tem cabimento sempre que o sujeito passivo tentar pagar a obrigação tributária e não conseguir adimplir a mesma, em virtude de recusa injustificada do credor ou até mesmo dúvida quanto o credor. Ainda, será também cabível a ação de consignação em pagamento sempre que for exigido de um mesmo sujeito passivo tributo idêntico sobre o mesmo fato gerador.

O artigo 164 do CTN dispõe sobre essa ação:

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:

I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;

II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;

III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.

§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.

§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Legitimidade: A legitimidade de propor a referida ação é do contribuinte ou de terceiro interessado, já a legitimidade passiva é da Fazenda Pública, podendo ser Federal, Estadual ou Municipal, caso o sujeito passivo não saiba para quem pagar, deverá propor a ação contra as duas Fazendas, por exemplo. No código de Processo Civil, a ação está prevista nos artigos 890 a 900 e estão dentro do capítulo dos procedimentos especiais e por esse motivo não possui rito.

Objeto: O objeto é o pagamento do tributo devido pelo contribuinte. A natureza jurídica é uma forma de extinção das obrigações, é um pagamento indireto da prestação e é uma faculdade do devedor de não dever.

Mandado de segurança

Conceito: O mandado de segurança é ação judicial de rito sumário especial, passível de ser utilizada quando o direito líquido e certo de pessoa física ou jurídica for violado (ou sofrer ameaça de lesão) por um ato ilegal (ou omissão ilegal) de autoridade administrativa, ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja exercendo atribuição do Poder Público. É sempre uma ação de natureza civil. (Paulo, Alexandrino, p. 894)

Natureza Jurídica: O Mandado de Segurança é um remédio constitucional, tem natureza jurídica de ação constitucional de natureza civil

Base legal: o remédio constitucional está previsto no art. 5º LXIX:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Além disso, a lei nº 12.016 dispõe sobre as regras de cabimento, competência e tramitação do mandado de segurança.

Objeto e Cabimento: Conforme Doutrina de Paulo, Alexandrino (2012, p. 882):

O mandado de segurança pode ser repressivo- visando a obstar ou a reparar uma lesão já ocorrida – ou preventivo – visando a afastar uma ameaça de lesão ao direito líquido e certo do impetrante. (...) Em síntese o objeto da ação pode ser: a) a anulação de um ato lesivo ou a cessação de determinada conduta; b) a determinação de que seja praticado um ato ou adotada uma conduta; c) a exigência de abstenção de praticar um ato ou de adotar uma data conduta.

Rito: O MS deve serguir o rito da Lei 12.016

Ponto Controverso: Muitas vezes há dificuldade em identificar a autoridade coatora do Mandado de Segurança.

Ação Anulatória:

Tendo a Fazenda apurado o crédito fiscal e terminada a órbita administrativa, poderá ela inscrever a dívida e iniciar em juízo a execução fiscal contra o obrigado ou responsável que não satisfez o débito.

Entretanto, pode também o devedor tomar a frente indo a juízo, e, após garantir a instância, propor uma ação de rito ordinário, visando a anular o lançamento ou a decisão administrativa, por entender que o ato é ilegal, isto é, que está causando lesão ao seu direito, e com fundamento genérico no item XXXV do art. 5. da Constituição provocar o controle de legalidade do poder judiciário sobre o ato administrativo.

O decreto n. 20.910, de 6 de janeiro de 1932, menciona no art. 1. que "todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, prescreve em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originar." Entretanto, especificadamente para "ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição", o art.169 do CTN encurtou esse prazo para dois anos.

Assim, enquanto não seja iniciada a execução fiscal e não tenha passado o prazo de cinco anos ou, no caso da ação anulatória, ser contra decisão administrativa denegatória de restituição, dentro de dois anos, o contribuinte titular desse direito pode ir a juízo propor contra a Fazenda ação anulatória, cabível contra quaisquer das Fazendas federal, estadual ou municipal.

Entretanto, tratando-se de tributo federal, como já vimos, a Fazenda dispõe de outro elemento de coação contra o devedor, que são chamadas sanções políticas (proibição de transacionar com as repartições federais, lei n.4.502/64, art.88, e Dec. N. 1.401/94, art.938), e por isso mesmo na prática é mais comum o contribuinte antecipar-se por meio da anulatória quanto aos tributos federais, para poder impedir essas sanções ditatoriais.

Já vimos que entre outras as súmulas 70 e 574 do Supremo Tribunal Federal já consolidaram a jurisprudência, segundo a qual são legitimas tais sanções políticas. Já deviam ter sido expurgadas pelo legislador, pois constantemente a Fazenda Federal se vale dessas coações, obrigando a impetração de mandados de segurança ou de outras providências judiciais.

Também a garantia de instância, na propositura da ação ordinária, torna-se necessária, porque o CPC dispôs no art.585. par. : "A não propositura de ação anulatória de débito fiscal inibe a Fazenda Pública de promover-lhe a cobrança."

Como o CTN dispôs no art.151, II, que suspende a exigibilidade do crédito tributário "o depósito de seu montante integral", com a garantia da instância na ação anulatória é evidente que a execução ficará impedida. Não só seriam admissíveis duas ações simultâneas sobre uma mesma relação jurídica, como a garantia suspende a própria exigibilidade do crédito. Crédito inexigível não pode ser executado.

Na ação anulatória a discussão é ampla, podendo ser revista a solução do ato administrativo. Aliás, as decisões administrativas não têm nenhuma eficácia vinculante para o poder Judiciário, elas poderão de acordo com o art.5, XXXV ser aceitas pelo seu conteúdo de verdade, não podendo nenhuma lei excluir do Judiciário o poder de apreciar qualquer lesão de direito.

O judiciário tem decidido também que o contribuinte pode propor a ação anulatória sem garantir previamente o juízo (RT, 219;571 e decisões do STF aí citadas). Porém, de acordo com o parágrafo 3º., do art.20 do Dec. Lei n. 147, de 1967, a anulatória com falta de depósito não induz litispendência e a procuradoria da República poderá propor o executivo fiscal, razão por que na prática é imprescindível que o juízo seja garantido para que possa utilmente prosseguir a ação anulatória.

Quanto ao procedimento, o contribuinte apresentará uma petição inicial com os requisitos dos arts. 282 e 283 do CPC, juntando as provas dentre as quais a de garantia da instância.

Pode o juiz, de ofício ou requerimento, requisitar certidões ou o processo administrativo para translado de peças probatórias, conforme o art. 339 do CPC.

Após contestação, ressalvadas, as hipóteses do art.329. se a questão de mérito for unicamente de direito, ou sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência ou, se tiver ocorrido revelia, o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo a sentença. Caso contrário haverá despacho saneador e diligências necessárias e realizada a audiência de instrução e julgamento, na qual, havendo, serão ouvidos testemunhas, peritos etc. As partes poderão produzir defesa oral ou entregar memoriais e a decisão será proferida na audiência ou em outra marcada dez dias após, para a leitura da sentença (art. 456). Da sentença favorável ao contribuinte o juiz recorrerá de ofício, como também pode o Procurador da Fazenda apelar. Se a sentença for contrária ao contribuinte, este poderá apresentar o recurso de apelação. Nestes casos os recursos serão dirigidos, se federal o tributo, ao Tribunal de Alçada ou de Justiça, conforme o Estado. Poderá ir à questão ao Superior Tribunal de Justiça, nos casos previstos pelo art. 105, III, da Constituição Federal e ainda ao Supremo Tribunal, mediante recurso extraordinário, se ocorrer uma das hipóteses previstas no art. 102 da mesma Constituição.

Ação de repetição do indébito

Conceito:

            A ação de repetição de indébito é uma medida judicial que visa o ressarcimento de tributos pagos indevidamente, seja porque pagou a maior; seja por erro na identificação do sujeito passivo; seja por erro na aplicação da alíquota; seja por haver reforma, anulação revogação ou rescisão de decisão condenatória; seja por inconstitucionalidade da norma tributária aplicada.

Natureza Jurídica:

A natureza jurídica da restituição de tributos que se reporta o artigo 166 do CTN pode ser econômica ou jurídica. Do ponto de vista econômico todo tributo comporta transferência de encargo financeiro. Ocorre que os tributos que comportem, por sua natureza, transferência do encargo financeiro, sofrem a repercussão jurídica e são somente aqueles em relação aos quais, a própria lei estabelece esta diferença. Assim por exemplo, nos casos do ICMS e IPI, por exemplo não se deveria aplicar este artigo.

Base Legal:

ARTIGOS: 165 a 169 DO CTN

Função:

"O direito a restituição de tributos pagos indevidamente é um direto a uma prestação". (CHIOVENDA)

Assim, como para o direito à restituição como qualquer prestação, depende da colaboração de Terceiro, no caso a Fazenda Pública, a ação de repetição de indébito tem como função restabelecer o direito negado por esta ao contribuinte.

Cabimento:

            Têm cabimento quando há pagamento de tributo indevidamente pelo contribuinte de direito se provado a não repercussão.

Condições da ação:

INTERESSE

            Tem interesse em promover a ação o contribuinte que pagou tributo indevido e não transferiu o ônus financeiro ao contribuinte final, ou tem autorização deste para pleitear a restituição.

LEGITIMIDADE

            Tem legitimidade ativa, a pessoa física ou jurídica ou ente despersonalizado que tenha capacidade postulatória (exemplo, espólio) que seja titular do crédito. Salientando que deve este que não fez a transferência do ônus financeiro ao contribuinte de fato ou está autorizado por ele para pedir a restituição, nos moldes do artigo 166 do CTN.

            Já quem tem legitimidade passiva é o ente Tributante, titular da competência tributária – União, Estado, Distrito Federal ou Município, salvo nos casos de parafiscalidade onde figurará a parte titular do polo ativo da relação jurídica tributária.

Rito Ordinário, eis que é uma ação de conhecimento, segue o rito do CPC.

A)        INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO (preenchimento dos requisitos do artigo 282 do CPC). Pode-se pedir antecipação dos efeitos da tutela nos moldes do artigo 273 do CTN, segundo a doutrina.

B)        CONTESTAÇÃO

C)        RÉPLICA

D)        Não havendo controvérsia quanto aos fatos pode o Juiz realizar o JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE, artigo 330, I do CPC.

E)        Em havendo controvérsia, principalmente na questão do direito se produzirá provas.

F)        SENTENÇA, devidamente fundamentada, da qual cabe os seguintes recursos: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO; APELAÇÃO; EMBARGOS INFRINGENTES; RECURSO ESPECIAL E RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

G)        Com o trânsito em julgado da sentença, forma-se o título executivo judicial e instaura-se a fase de execução de sentença, contra a qual a Fazenda Pública inda poderá manejar os Embargos nos moldes do artigo 741 do CPC.

H)        Do pagamento por precatório: deve-se atentar para a inconstitucionalidade do artigo 78 do ADCT, acrescentado pelo artigo 2 da EC 30/2000 e do artigo 19 da Lei 11.033/2004.

Controvérsia sobre o tema:

Diante do artigo 166 do CTN, há discussão de sua aplicação sobre as hipóteses de compensação de tributos pagos indevidamente. Há quem entenda que não há possibilidade dessa aplicação analógica, eis que o referido artigo estabeleceria exceção, devendo ser interpretado restritivamente, não se estendo a aplicação aos casos de compensação. Contudo, o STJ tem decidido que o dispositivo se aplica aos casos em que não há propriamente restituição, mas compensação, considerando que ä compensação de crédito tributário é uma forma, ainda que indireta, da restituição do indébito." (STJ, 2 turma, RESP 472.162/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 9/12/2003, DJ 09/02/2004, p. 157)