Conceito de Direito: Jusnaturalismo e Positivismo

Problemas para o Conceito de Direito

Para poder oferecer uma definição do conceito de direito, é necessário eleger ou adotar um exemplar ou arquétipo de direito e, depois, tomar decisões adicionais sobre quais são os elementos mais fundamentais que podem servir como notas características do exemplar sendo analisado. Logo, as discordâncias e desavenças sobre o conceito de direito podem ser explicadas em dois estágios diferentes: 1. No estágio liminar de identificação e especificação do exemplar de direito; 2. No estágio de abstração dos aspectos considerados essenciais. Isso mostra que o que é selecionado para ser interpretado é tão importante quanto a sua interpretação. [1] Para ilustrar: Malinowski e Ehrlich não conceituaram o direito a partir do mesmo exemplar que foi utilizado por Hart e Austin. [2] Embora Hart e Austin tenham tentado conceituar o direito a partir do mesmo arquétipo — o direito estatal —, divergiram sobre a melhor maneira de fazer isso.

No caso do direito, tanto o que é selecionado quanto o que é abstraído daquilo que é selecionado pode variar em função dos propósitos, perspectivas, momentos, orientações e conjunturas diferentes. Existem diversos conceitos plausíveis de direito; todos corretos na medida em que refletem adequadamente os critérios envolvidos nas duas etapas descritas acima. Cabe ao filósofo do direito não determinar a única e verdadeira essência do direito, mas sim inventariar os diferentes conceitos de direito e analisar e avaliar as relações de adequação mencionadas.

A Iluminação das Teorias

Cada teoria ilumina tanto certos aspectos do direito que acaba deixando a gente cego para o que está ao redor; ela esclarece muito aquilo que pretende iluminar, mas, ao iluminar essa parte, deixa de fora uma série de coisas que também precisam ser explicadas. Talvez a melhor maneira de compreender o direito seja inventariar e analisar as diversas maneiras de se explicar o direito. Proposições básicas e fundamentais acerca do direito são defendidas por três teorias (uma delas não é certamente uma teoria, é um movimento).

Proposições Fulcrais

A expressão wittgensteiniana "proposições fulcrais" (hinge propositions) é utilizada de maneira livre, sem preocupação em ser fiel ao sentido de Wittgenstein em todos os seus aspectos. A expressão é utilizada simplesmente para chamar a atenção para o fato de que as proposições que serão tratadas nesse trabalho são algumas das proposições básicas sobre o direito, proposições em torno das quais giram as outras proposições jurídicas ou sobre as quais se acoplam as outras proposições a respeito do direito. São as proposições mais básicas em torno das quais vão girar outras proposições acerca do conceito de direito.

O Cenário Tradicional e Atual da Filosofia do Direito

O cenário tradicional: Debate Jusnaturalismo x Juspositivismo. É como se a discussão sobre a teoria do direito fosse apenas o embate entre juspositivismo e jusnaturalismo quanto à filosofia do direito. O cenário atual: Superação do debate antigo (não-positivismo principiológico, direito pós-moderno, pós-positivismo); são várias as nomenclaturas desse novo momento. Você pode pensar a teoria do direito pelo embate ou pode pensar nos moldes atuais, que é a superação desse embate.

O cenário é tradicionalmente pintado de forma errada, exagerada e dramática sobre o conflito entre direito natural e direito positivo: "em um caso a moral tem relação com o direito, enquanto no outro são dois sistemas normativos totalmente separados (positivista)". Disso costuma seguir outra consequência dramática: se for aceita a versão positivista, não existe maneira de avaliar moralmente o direito. Dá no mesmo o direito justo e o injusto, o correto e o incorreto, o bom e o mau; mais ainda, também se seguiria que é obrigatório obedecer a qualquer direito, não importando seu grau de imoralidade. O jusnaturalismo é bem crítico ao juspositivismo.

A Argumentação Filosófica

Como aponta o professor de Oxford no artigo "Legal Positivism: 5 ½ Myths", no âmbito da argumentação filosófica, o que interessa investigar são proposições ou teses. No campo da história das ideias, pensadores podem ser agrupados por temas; porém, na filosofia, um conceito ou rótulo classificatório só pode ser atribuído a um grupo de pensadores na medida em que compartilhem as mesmas teses. Somente a partir de tal investigação é possível clarificar, sem distorções, os conceitos de jusnaturalismo e positivismo jurídico que, de acordo com a concepção tradicional, são os conceitos-chave da filosofia do direito e que, de acordo com as tendências atuais, são as posições que devem ser superadas.

Teoria do Direito Natural (Jusnaturalismo)

O jusnaturalismo defende três teses fundamentais. Se você investigar os jusnaturalistas mais clássicos, verá que existe um esqueleto comum. Se uma dessas três teses não é adotada, a pessoa não pode ser qualificada como jusnaturalista. Isso não significa dizer que, ao longo da história, os jusnaturalistas não tenham concordado entre eles sobre a natureza da qual emana esse direito natural; muitas vezes discordaram sobre o princípio que poderia ter sido extraído da mesma natureza.

• 1) Tese de Filosofia Ética: Sustenta que existem princípios morais e de justiça universalmente válidos e acessíveis à razão humana (dimensão epistemológica da tese). Não fala sobre o conceito de direito, mas dos princípios.
• 2) Tese da Definição do Conceito de Direito: Vincula o conceito de direito aos princípios morais da primeira tese. Só é direito o que está de acordo com os princípios morais. Um sistema normativo ou uma norma não podem ser qualificados como jurídicos se contradizem ou não passam pelo crivo de tais princípios morais e de justiça. Falar em "direito injusto" é contradição; falar em "direito justo" é redundância.
• 3) Tese da Obrigação Moral: Tanto os juízes quanto os sujeitos jurídicos têm a obrigação moral de obedecer ao direito, tendo em vista que o direito a ser obedecido só é direito se estiver de acordo com os princípios de justiça e moral.

A rejeição de qualquer uma dessas teses descaracteriza a posição jusnaturalista. Obs: Se, por um lado, os jusnaturalistas se caracterizam por compartilhar as teses mencionadas, por outro, divergem radicalmente acerca da origem ou das fontes dos princípios morais e de justiça (a natureza da qual derivam). Além disso, mesmo quando concordam sobre as fontes, divergem sobre o conteúdo. Como disse um autor, "como uma prostituta, o direito natural está à disposição de todos". Não há ideologia que não possa ser defendida recorrendo-se à lei natural. Isso ocorre porque o fundamento principal de todo o direito natural se encontra em uma apreensão particular direta, uma contemplação evidente, uma intuição. A evidência como critério de verdade explica o caráter totalmente arbitrário das asserções metafísicas, colocando-as acima de toda força de controle intersubjetivo e deixando a porta aberta para a imaginação ilimitada e o dogmatismo. Toda argumentação essencialista está fadada ao fracasso porque enfrenta o problema do critério.

Positivismo Jurídico

A expressão "positivismo" é marcadamente ambígua, utilizada para se referir a posições inconsistentes ou teses incidentais. O positivista é aquele que, de alguma maneira, vai se insurgir quanto ao jusnaturalismo.

• Tese 1: Positivismo como Ceticismo Ético: Ou não existem princípios morais e de justiça universalmente válidos, ou, mesmo que existam, não podem ser reconhecidos pela razão humana. Vai contra a primeira tese do jusnaturalismo. Nem todo positivista é cético; é possível ser positivista sem ser cético (ex: utilitarismo).
• Tese 2: Positivismo Ideológico:
  • a) Para que um sistema normativo receba o nome de direito, não é necessário que passe pelo escrutínio de critérios morais. Deve-se investigar as suas fontes e não o seu mérito. (Caio e Tício defendem essa tese).
  • b) Os juízes e sujeitos têm a obrigação moral de obedecer ao direito positivo, independentemente do seu conteúdo.
• Tese 3: Positivismo como Formalismo Jurídico: O direito é composto predominantemente por normas promulgadas por órgãos legislativos. O sistema é fechado, completo (sem lacunas), consistente (sem antinomias) e as normas são precisas, sem indeterminação linguística ou vaguidade.

Positivismo Conceitual

Para que uma norma seja qualificada como jurídica, deve-se investigar suas fontes e não o seu mérito. Para identificar o direito existente e válido, tem-se que recorrer a uma fonte (tudo o que não é mérito/conteúdo). A tese do positivismo conceitual é normativamente inerte, ou seja, não serve como guia para a ação por si só. No âmbito da razão prática, a proposição do positivismo conceitual jamais pode funcionar como uma premissa operativa (maior) de um silogismo prático. Se acredita-se que, para tomar um curso de ação, deve-se recorrer ao direito válido, o positivismo conceitual fornece os meios para identificar qual é esse direito, mas não determina que ele deva ser seguido. Funciona apenas como uma premissa menor ou informativa.

Positivismo como Saco de Pancada

Devemos deixar de drama com o debate entre o positivismo conceitual e o positivismo moral. Quando o positivista faz avaliações morais, ele está indo além da tese conceitual. É importante notar que: 1) O positivista pode fazer avaliações morais; 2) Existe um momento de avaliação; 3) Jusnaturalistas e juspositivistas podem compartilhar a mesma visão moral e a mesma resposta para uma pergunta de caráter prático.